Rectification des offres

L’accord interdit toujours les négociations portant uniquement sur les prix. L’art. 39 AIMP révisé définit quand une rectification est admissible. Une rectification des offres peut notamment être requise en cas de prestations complexes.

Commentaire

L’adaptation des conditions relatives à l’examen et à la rectification des offres découle principalement des efforts d’harmonisation fournis par les communes, les cantons et la Confédération. Les différentes étapes de l’évaluation des offres sont résumées dans le tableau suivant.

Vue d’ensemble des différentes étapes de l’évaluation des offres

Examen des offres
Les corrections purement internes à l’administration (sans recourir aux soumissionnaires) et l’obtention d’explications écrites auprès des soumissionnaires au sujet de leur offre (art. 13, let. d et § 28 DEMP) qui ne visent ni à modifier les offres, ni à remédier à leurs défauts (autres que les erreurs de calcul) ont été regroupées à l’art. 38 AIMP révisé, sous le titre «Examen des offres».

Rectification des offres
Une rectification est admise (et, dans ce cas, que dans la mesure absolument nécessaire) que si la clarté et la comparaison objective des offres ne résultent pas déjà directement des offres soumises ou ne peuvent être établies lors de leur examen.

Néanmoins, les contacts ou les entretiens avec les soumissionnaires visant à clarifier l’objet du marché ou les offres ou à rendre celles-ci objectivement comparables afin de déterminer quelle est la plus avantageuse sont possibles dans le cadre de rectifications clairement réglementées (procès-verbal). Ce principe s’applique également aux présentations et aux tests de fonctionnement. En outre, l’art. 39, al. 2, let. b, AIMP révisé prévoit expressément que l’adjudicateur peut également entreprendre des modifications peu importantes concernant l’objet de la prestation dans le cadre de la procédure de rectification. Celles-ci doivent être objectivement et matériellement nécessaires et être effectuées de manière à ne modifier ni la prestation caractéristique, ni le cercle des prestataires potentiels définis dans l’appel d’offres initial. Si ces conditions ne sont pas respectées, les modifications sont considérées comme substantielles: la procédure doit alors être interrompue et un nouvel appel d’offres doit être lancé.

L’adjudicateur peut accorder aux soumissionnaires la possibilité de modifier ou de compléter leur offre (et d’adapter leurs prix) en les invitant à remettre une offre révisée uniquement et avec la plus extrême retenue si le fait de:

• remédier à une incertitude objective portant sur l’objet du marché ou l’offre, ou
• préciser ou modifier (de manière insignifiante) l’objet du marché

peut avoir des conséquences sur la prestation à fournir ou sur les prix dans le cadre de la rectification. Le cas échéant, il est dans l’intérêt tant de l’adjudicateur que du soumissionnaire que ce dernier puisse procéder aux adaptations nécessaires (même de la liste des prix).

Si les conditions susmentionnées sont remplies, les modifications portant sur les prix ne sont pas contraires au principe de ne pas mener de négociations portant sur les prix selon l’art. 11, let. d, AIMP révisé, qui vise à empêcher que ce type de négociation soit mené sans que les conditions susmentionnées soient réunies, dans le seul but de faire baisser les prix.

La transparence et l’égalité de traitement des soumissionnaires doivent être garanties tout au long du processus. En raison du principe d’égalité de traitement, l’adjudicateur est tenu d’inviter à la rectification tous les soumissionnaires qui pourraient encore raisonnablement obtenir l’adjudication.

Le principe de la transparence exige quant à lui que les prises de contact avec les soumissionnaires soient mises par écrit à des fins de traçabilité (art. 39, al. 4, AIMP révisé). Le déroulement, le contenu et les résultats des rectifications doivent figurer de manière claire et compréhensible dans un procès-verbal. Le procès-verbal doit être signé par toutes les parties prenantes et contenir au moins les indications suivantes: le lieu, la date, les noms des participants, les parties de l’offre qui ont été rectifiées et les résultats de la rectification.

Conséquences pratiques

La pratique actuelle en matière de procédure d’évaluation devra être revue sur la base des dispositions révisées et adaptée en conséquence. On tiendra compte de l’interdiction de mener des négociations portant uniquement sur les prix ainsi que de l’encouragement à la concurrence fondée sur la qualité.

Sans les possibilités offertes par l’art. 39, al. 2 et 3, AIMP révisé, les adjudicateurs et les soumissionnaires ne pourraient pas organiser de manière efficace, rentable et appropriée aux besoins et à la réalité du marché des appels d’offres particulièrement complexes du point de vue technique ou organisationnel qui portent sur des marchés innovants en pleine évolution. Dans le cas des appels d’offres fonctionnels, qui indiquent uniquement le but du marché, et lorsque plusieurs variantes sont admises, il est régulièrement nécessaire d’adapter des éléments de prestation.

Les adjudicateurs sont tenus de garantir que les rectifications, surtout celles portant sur les prix, constituent une exception en procédant à des analyses actuelles et professionnelles des besoins et du marché et en décrivant clairement les prestations demandées ainsi que les conditions cadres dans les documents d’appel d’offres.

Canton de Berne

Le droit bernois précise par ailleurs que l’adjudicateur doit documenter non seulement l’ouverture, mais aussi l’évaluation des offres de manière à ce qu’elles puissent être retracées (art. 12, al. 1 OAIMP). Dès lors, le procès-verbal de la rectification d’une offre contient au moins le lieu, la date, le nom des participants et participantes, les parties de l’offre rectifiées et les résultats de la rectification (art. 12, al. 2 OAIMP).

Exclusion, révocation, sanctions et mesures contre la corruption

Dans le texte révisé, la liste des motifs d’exclusion et de révocation est structurée de manière systématique et considérablement étendue. En outre, des sanctions peuvent dorénavant être prononcées sous certaines conditions. Les soumissionnaires et les sous-traitants sanctionnés seront inscrits sur une liste non publique, qui pourra être consultée par les adjudicateurs sur demande. 

Commentaire

Les expériences négatives faites avec certains soumissionnaires peuvent désormais avoir une influence sur les décisions d’adjudication. En outre, des soumissionnaires peuvent être exclus des prochaines procédures d’adjudication. Enfin, des mesures supplémentaires ont été prises pour lutter contre la corruption.

Nouvelle division systématique de l’article:
L’art. 44 AIMP révisé comprend une liste non exhaustive de motifs d’exclusion et de révocation. On distingue dorénavant les deux catégories suivantes:

Première catégorie: les faits doivent être avérés (al. 1) Avant de prendre une décision, l’adjudicateur doit s’assurer que les faits motivant l’exclusion et la révocation sont avérés. Ceux-ci sont énumérés à l’al. 1. Par exemple, pour justifier une exclusion basée sur l’art. 44, al. 1, let. c (délit ou crime commis au détriment de l’adjudicateur), il est nécessaire qu’une condamnation soit déjà entrée en force. Deuxième catégorie: des indices nécessaires sont suffisants (al. 2) Dans les cas cités à l’al. 2, il suffit de disposer d’indices suffisants. Par exemple, lorsque l’adjudicateur soupçonne fortement des accords illicites affectant la concurrence, il n’a pas besoin d’attendre la fin de la procédure lancée par la commission de la concurrence (voir art. 44, al. 2, let. b, AIMP révisé) pour exclure ou révoquer le soumissionnaire. Comme c’était le cas jusqu’à présent, la liste des motifs d’exclusion et de révocation n’est pas exhaustive. Il suffit de disposer d’indices suffisants pour motiver une exclusion ou une révocation basée sur des faits ne figurant pas dans la liste.

Élargissement des motifs d’exclusion:
Comme jusqu’à présent, les dispositions sont potestatives, ce qui signifie que l’adjudicateur a la possibilité d’exclure ou de révoquer le soumissionnaire, mais non l’obligation.

De nombreux motifs d’exclusion et de révocation issus de la pratique ont été nouvellement inscrits au niveau légal (codifiés)et les faits suivants ont ainsi été ajoutés à la liste:

• condamnation entrée en force pour un délit ou pour un crime commis au détriment de l’adjudicateur (al. 1, let. c);
• violation des dispositions relatives à la lutte contre la corruption (al. 1, let. e);
• expériences négatives faites dans le cadre de marchés antérieurs (al. 1, let. h);
• exclusion des futurs marchés publics (al. 1, let. j, en rel. avec l’art. 45);
• violation de règles professionnelles reconnues (al. 2, let. d);
• insolvabilité (al. 2, let. e);
• violation des obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées dans la loi sur le travail au noir (al. 2, let. g).

Expériences négatives faites dans le cadre de marchés antérieurs (art. 44, al. 1, let. h):
En cas d’expériences négatives avec un soumissionnaire (par ex. mauvaise exécution de marchés antérieurs), celui-ci peut dorénavant être exclu de la procédure d’adjudication. L’adjudicateur doit toutefois avoir une connaissance certaine des motifs et disposer d’assez de preuves documentant les expériences négatives (par ex. au moyen de l’outil de gestion des fournisseurs). De plus, il veille à toujours s’assurer que la mesure prise soit proportionnée.

Sanctions (exclusion de futurs marchés, art. 44, al. 1, let. j, en rel. avec l’art. 45)::
Il est désormais possible d’exclure des soumissionnaires, non seulement de la procédure d’adjudication en cours, mais aussi des futurs marchés publics pour une durée maximale de cinq ans (art. 45, al. 1). À cette fin, il faut que les soumissionnaires se trouvent dans un ou plusieurs des cas énoncés à l’art. 44, al. 1, let. c et e, ou al. 2, let. b, f et g. Ici aussi, on veillera à ce que les mesures prises respectent le principe de proportionnalité..

Mesures anticorruption:
La lutte contre la corruption est la préoccupation centrale du projet de révision. Elle est notamment prise en compte dans l’art. 44, al. 1, let. e:

Art. 44, al. 1, let. e:
La violation des dispositions relatives à la lutte contre la corruption (par ex. normes pénales, conditions générales, critères d’aptitude ou clauses contractuelles) représente dorénavant un motif d’exclusion et de révocation (art. 44, al. 1, let. e). Aucune condamnation entrée en force n’est nécessaire pour que la révocation soit prononcée; l’ouverture d’une enquête par les autorités d’instruction pénale suffit.

Suivant le choix opéré par le canton, l’exclusion des futurs marchés se limitera aux marchés relevant de l’adjudicateur à l’origine de l’exclusion ou de l’ensemble des marchés à l’échelle cantonale.

Conséquences pratiques

La liste élargie des motifs d’exclusion et de révocation permet d’augmenter la sécurité juridique. Les possibilités de prendre des mesures en cas d’expériences négatives faites avec des soumissionnaires et de prononcer une exclusion des futurs marchés auront des conséquences considérables sur la pratique. Les autorités chargées d’appliquer le droit devront encore clarifier quelles sont les exigences concrètes à remplir pour pouvoir mettre en œuvre ces mesures et comment garantir le principe de proportionnalité dans la pratique. La liste des soumissionnaires et des sous-traitants sanctionnés est tenue au niveau intercantonal par la direction de l’AiMp. Les conditions techniques et organisationnelles à remplir pour que les adjudicateurs puissent demander et obtenir des renseignements sur les soumissionnaires inscrits sur la liste sont réglées en concertation avec la Confédération.

Publication et voies de droit

Les voies de droit offrent la possibilité aux soumissionnaires de former un recours contre l’appel d’offres, la non-obtention du marché ou certaines autres décisions de l’adjudicateur. Dans les grandes lignes, la protection juridique reste inchangée pour les cantons. La nouveauté pour certains cantons consiste cependant dans l’obligation de publier les marchés et les adjudications sur simap.ch.

Commentaire

Publications (art. 48 AIMP révisé)
Les avis préalables, les appels d’offres, les adjudications et les interruptions dans les procédures ouvertes ou sélectives doivent être publiés sur simap.ch, tout comme les adjudications de gré à gré fondées sur des circonstances exceptionnelles pour les marchés soumis aux accords internationaux (al. 1). Les documents d’appel d’offres doivent être publiés gratuitement et en général en même temps et par voie électronique (al. 2).

Cela ne constitue pas une nouveauté pour tous les cantons. Les cantons peuvent en outre prévoir la publication de décisions supplémentaires ou la publication dans d’autres médias (p. ex. feuilles officielles) (al. 7).

Notification et motivation de l’adjudication (art. 51 AIMP révisé)
La notification de la décision d’adjudication peut toujours être individuelle, mais désormais l’adjudication peut aussi être notifiée par voie de publication.

La motivation de l’adjudication doit désormais être sommaire, c.-à-d. concise et limitée aux points cités dans l’AIMP révisé (al. 3). Dans les dispositions d’exécution, les cantons peuvent prévoir un débriefing à l’instar de la Confédération, lors duquel les soumissionnaires malheureux peuvent obtenir un complément d’information sur les raisons de leur échec.

Dépendance par rapport à la valeur seuil (art. 52 AIMP révisé)
Les voies de droit existent au moins à partir de la valeur seuil pour la procédure sur invitation et donc également pour les adjudications de gré à gré dont la valeur est supérieure à cette valeur seuil (art. 21 al. 2 AIMP révisé). Les cantons peuvent également prévoir les voies de droit pour des marchés d’une valeur inférieure.

Objets du recours (art. 53 AIMP révisé)
Les décisions relatives aux demandes de récusation et aux sanctions sont désormais également expressément mentionnées.

Délai de recours (art. 56 AIMP révisé)
Le délai de recours est désormais de 20 jours au lieu de 10.

Consultation des pièces et droit d’être entendu (art. 51, 57 AIMP révisé)
Avant l’adjudication, les soumissionnaires n’ont aucun droit de consulter les pièces ni d’être entendu (c.-à-d. de prendre position sur les décisions prévues).

Conséquences pratiques

La possibilité de notifier les adjudications par voie de publication et non plus comme avant individuellement par lettre recommandée est la plus importante dans la pratique. Cette méthode présente des avantages, parce qu’elle est plus simple et plus rapide, tout en satisfaisant à l’exigence de publication selon l’art. 48 AIMP. Les adjudicateurs font donc l’économie d’une étape de travail. L’adjudicateur doit expliquer clairement dans la publication (p. ex. grâce à une information sur les voies de recours) s’il s’agit d’une décision d’adjudication contestable ou comme précédemment seulement d’une information sur une adjudication déjà notifiée.

Le délai de recours désormais prolongé de 10 jours ne doit en revanche pas être oublié dans le calendrier. Dans les cantons qui ne publient pas encore toutes les décisions sur simap.ch, la pratique en matière de publication doit en outre être adaptée en conséquence.

Canton de Berne : Publication

Par souci de transparence et pour préserver la possibilité de déposer un recours, le canton de Berne dispose que les adjudications de gré à gré dont le montant dépasse les seuils déterminants doivent toujours être publiées, peu importe que le marché soit soumis ou non aux accords internationaux (art. 14, al. 1 OAIMP). Désormais, l’adjudicateur peut notifier valablement l’adjudication aux soumissionnaires par la seule publication sur simap.ch, de sorte qu’il n’est plus obligé de leur faire parvenir séparément la décision d’adjudication.

Canton de Berne : Entretien

En pratique, les adjudicateurs donnent souvent la possibilité aux soumissionnaires non retenus de recevoir à titre individuel des explications et d’autres informations sur l’évaluation. Le droit bernois prescrit désormais la tenue de cet entretien (aussi appelé « débriefing »), lorsque le soumissionnaire le demande (art. 15, al. 1 OAIMP). Lors de cet entretien, l’adjudicateur présente notamment les principaux motifs pour lesquels l’offre de ce soumissionnaire n’a pas emporté le marché, tout en veillant à garder le secret sur les informations fournies par les autres soumissionnaires.

Canton de Berne : Instances de recours cantonales

En vertu de l’article 3 LAIMP, le canton conserve son système de recours à deux instances, dérogeant à l’AIMP. De la sorte, c’est toujours à la Direction compétente (pour les marchés cantonaux) ou à la préfecture compétente (pour les marchés communaux) qu’il faut déposer les recours en première instance. Désormais, le droit cantonal dispose que les décisions de la Chancellerie d’Etat, des autorités judiciaires, du Ministère public et du Grand Conseil peuvent aussi faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal administratif (art. 6 LAIMP).