Le droit des marchés publics règlemente un segment important de l’économie suisse. Chaque année, les cantons et les communes acquièrent à eux seuls pour plus de 35 milliards de francs de travaux de construction, de fournitures et de services. Le droit des marchés publics est fondé sur l’accord de l’OMC sur les marchés publics (AMP) et sur l’accord entre la Confédération suisse et l’UE sur certains aspects relatifs aux marchés publics. Ces traités sont mis en œuvre, au niveau des cantons, par l’accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) et au niveau de la Confédération, par la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et son ordonnance (OMP).
L’un des buts principaux de la révision de l’AIMP est d’harmoniser autant que possible, dans le respect du fédéralisme, les législations fédérale et cantonales en matière de marchés publics, actuellement fragmentées. Une harmonisation entre les actes des différents cantons doit également être recherchée. C’est la raison pour laquelle les directives d’exécution (DEMP), autrement dit les dispositions d’exécution, ont été intégrées dans l’AIMP. Dans le cadre de l’art. 63, al. 4, les cantons ont la possibilité d’édicter leurs propres dispositions. L’article cité prévoit que les cantons peuvent édicter des dispositions d’exécution, en particulier pour les art. 10, 12 et 26, pour autant que les engagements internationaux soient respectés. Les soumissionnaires peuvent ainsi se concentrer sur une base légale globalement uniforme. Cette harmonisation satisfait une demande exprimée par l’économie depuis des années, l’hétérogénéité du droit actuel constituant une source d’insécurité juridique et de procédures coûteuses évitables. Depuis 2012, un groupe de travail paritaire de la Confédération et des cantons a préparé les textes révisés au contenu harmonisé de l’accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) et de la loi fédérale.
La révision vise également à transposer dans la législation nationale l’AMP révisé en 2012, qui remplace l’accord initial de 1994. L’AMP révisé améliore l’accès des entreprises suisses aux marchés publics étrangers et nationaux ainsi que la transparence.
Pour la Suisse, l’intérêt de cette révision réside notamment dans l’amélioration de la durabilité écologique, sociale et économique des marchés publics, dans le renforcement de la concurrence axée sur la qualité plutôt que sur les prix, dans la clarification de certaines questions liées à l’assujettissement à la loi, dans l’assouplissement du processus d’acquisition et dans l’adaptation aux nouveaux défis, telle que la passation de marchés par voie électronique.
L’Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp) a adopté l’Accord intercantonal révisé sur les marchés publics le 15 novembre 2019. Dans le canton de Berne, l’entrée en vigueur du nouveau droit des marchés publics est fixée au 1er février 2022.
La question du droit applicable est tranchée avec le lancement de la procédure : les procédures d’adjudication qui ont été lancées avant l’entrée en vigueur de l'AIMP 2019 sont régies par l’ancien droit.
La disposition de l’article 64, alinéa 1 AIMP 2019 correspond à celle de l’ancien article 22, alinéa 1 AIMP 2001. Elle prévoit que le nouveau droit s’applique aux marchés qui ont été mis en soumission ou adjugés après l’entrée en vigueur du nouvel accord. Une procédure est réputée lancée dès lors que le public est informé du projet d’achat, c’est-à-dire avec la publication de l’appel d’offres sur simap.ch dans le cas d’une procédure ouverte ou sélective, ou avec l’appel à soumissionner dans le cas d’une procédure sur invitation. La procédure de gré à gré s’achève lorsque la décision d’adjudication est publiée ou que le contrat prend fin, dans la mesure où aucune publication n’est prévue.