Adaptation des valeurs seuils

Les nouvelles valeurs seuils pour les marchés non soumis aux accords internationaux

Commentaires

Le nouvel AIMP uniformise pour l’essentiel entre la Confédération et les cantons les valeurs seuils à partir desquelles une procédure sur invitation ou une procédure ouverte / sélective doit être effectuée. Les communes ont toujours la possibilité de fixer des valeurs seuils inférieures.

Une seule valeur seuil change pour les acquisitions cantonales. Désormais, les fournitures sont possibles dans le cadre d’une procédure de gré à gré jusqu’à concurrence de 150 000 CHF hors TVA au lieu de 100 000 CHF.

Les valeurs seuils ne changent pas par ailleurs, même sur les marchés soumis aux accords internationaux. Les valeurs seuils des accords internationaux pourront toutefois être adaptées ultérieurement sur la base des engagements internationaux.

Conséquences pratiques

L’augmentation de la valeur seuil pour les fournitures permet d’acquérir davantage de biens dans le cadre d’une procédure de gré à gré pour les petits marchés.

L’uniformisation de la valeur seuil pour les biens et les services élimine aussi certains problèmes de délimitation qui pouvaient se produire jusqu’à présent, p. ex. pour les marchés incluant à la fois des fournitures et des services.

Marchés de construction

Les marchés de construction comprennent toute activité ayant pour effet immédiat de modifier un immeuble, y compris les rénovations, mais pas les services d’architecture ou d’ingénierie ni la livraison de matériel de construction proprement dite. Les marchés de construction se divisent en deux catégories :

• Gros œuvre : travaux sur les éléments porteurs d’un ouvrage, tels que travaux de construction de bâtiments et d’ouvrages de génie civil, construction de routes, travaux de démolition et de terrassement ainsi que travaux de charpente et de construction métallique constituant les éléments porteurs d’un bâtiment.
• Second œuvre : tous les autres travaux de construction : peinture, plâtrerie, couverture, carrelage, jardinage, menuiserie-ébénisterie, chauffage, climatisation, ventilation, ferblanterie, installations sanitaires et installations électriques, notamment.

Adjudications de gré à gré fondées sur des circonstances exceptionnelles

Les conditions applicables aux adjudications de gré à gré supérieures aux seuils restent largement les mêmes. Les règles relatives aux marchés complémentaires ont été réunies, et les possibilités d’adjuger des marchés complémentaires aux lauréats de concours et de mandats d’étude parallèles ont été étendues.

Commentaire

Il faut commencer par vérifier si l’une des exceptions prévues par l’AIMP (art. 10 AIMP 2019) s’applique. En effet, il n’est pas nécessaire de publier les marchés qui n’entrent pas dans le champ d’application de l’accord. Ces exceptions ne doivent cependant pas avoir un effet discriminatoire, protectionniste ou disproportionné.

Les adjudications de gré à gré supérieures aux seuils (autrement dit la renonciation à un appel d’offres ou à une procédure sur invitation, bien qu’une valeur seuil ait été atteinte) sont possibles quand des situations exceptionnelles se présentent: En cas d’exceptions dans l’Accord (art. 21 de l’AIMP révisé), les marchés doivent être publiés sur simap.ch avant la conclusion du contrat, au moins pour les marchés soumis aux accords internationaux et, selon le droit cantonal, également pour les marchés non soumis aux accords internationaux.

Le contenu change notamment pour ce qui est des aspects suivants:

Adjudications complémentaires (art. 21, al. 2, let. e, AIMP révisé)
Le nouvel art. 21, al. 2, let. b réunit différents cas de figure de l’ancien droit concernant le thème des adjudications complémentaires. Désormais, les adjudications complémentaires de gré à gré ne sont autorisées que si un changement de soumissionnaire serait impossible, très compliqué ou coûteux. Les adjudications complémentaires exclusivement fondées sur une réserve dans l’appel d’offre ne sont donc plus autorisées.

Les raisons de telles adjudications complémentaires peuvent résider dans le fait que les matériels, prestations, installations et services (par exemple logiciels) ne peuvent pas être échangés à loisir, par exemple parce que la compatibilité avec des composants existants doit être assurée. Les coûts supplémentaires doivent être élevés, non seulement en chiffres absolus, mais ils doivent aussi être disproportionnés par rapport à la valeur du marché. Les coûts supplémentaires incluent également les coûts de transfert et d’installation ainsi que les coûts destinés à l’initiation du nouveau soumissionnaire.

Pour éviter tout contournement, les commentaires retiennent: les marchés complémentaires requièrent un marché de base conforme au droit des marchés publics. Si la valeur du marché complémentaire atteint la valeur seuil d’une procédure, le marché de base doit également être acquis dans ces conditions. La valeur de marché de tous les marchés complémentaires ne doit généralement jamais être supérieure à celle du marché de base. Il est donc toujours interdit d’adjuger un petit marché de gré à gré et ensuite de fonder de nombreux gros marchés complémentaires sur cette base.

Canton de Berne

Par souci de transparence et pour préserver la possibilité de déposer un recours, les adjudicateurs doivent continuer à publier dans le canton de Berne les adjudications de gré à gré de marchés dont le montant dépasse le seuil déterminant pour la procédure ouverte ou sélective (art. 14, al. 1 OAIMP), peu importe que le marché soit soumis ou non aux accords internationaux.

Concours et mandats d’étude parallèles

La disposition révisée sur les concours et mandats d’étude parallèles ouvre désormais cette procédure à des prestations qui ne relèvent pas du domaine de la construction. Elle crée une base légale pour les mandats d’études parallèles et, partant, un nouvel instrument pour renforcer la concurrence en matière de qualité.

Commentaire

Tout comme l’ancien article 13, alinéa 3 LMP, l’article 22 de la LMP révisée renvoie lui aussi à l’ordonnance pour ce qui concerne la réglementation des concours et mandats d’étude parallèles. Une nouveauté cependant : la loi mentionne désormais les questions que le Conseil fédéral doit réglementer. Voici les principaux changements qui en découlent :

Ouverture de la procédure è d'autres branches que la domaine de la construction :

Une base légale ouvre désormais à d’autres branches la procédure de concours et de mandats d’étude parallèles qui auparavant s’appliquait presque exclusivement au secteur de la construction. La loi mentionne ici explicitement le domaine des technologies de l’information et de la communication (cf. art. 22, al. 2, lit. e LMP révisée). Cette ouverture est notamment favorisée en réduisant aux exigences nécessaires selon l’article 22 LMP révisée la densité normative des dispositions de l’ordonnance concernant les concours et mandats d’étude parallèles (cf. art. 13 ss OMP révisée). Des dispositions complémentaires spécifiques aux branches peuvent être édictées sous forme de directives du Département fédéral des finances (DFF), à la demande de la Conférence des achats de la Confédération (CA) et de la Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics (KBOB) (cf. art. 19 OMP révisée).

Inscription dans la laoi des mandats d'étude parallèles :

Alors que le concours est anonyme et nécessite que l’adjudicateur ait pu clairement définir les tâches au préalable, le mandat d’étude parallèle implique un dialogue entre le jury et les soumissionnaires. La procédure du mandat d’étude parallèle convient donc pour des tâches nécessitant une description transparente et des processus interactifs. Tout comme le concours, le mandat d’étude parallèle (s’il est correctement mené) peut aussi être le point de départ d’un marché de gré à gré conformément à l’article 21, alinéa 2, lettre i LMP révisée. Cette procédure est désormais inscrite dans la loi et constitue une autre nouveauté majeure dans le domaine des concours et mandats d’étude parallèles.

Conséquences dans la pratique

La nouvelle possibilité qu’offre la loi de tirer parti des avantages de la procédure de concours et de mandats d’étude parallèles même en dehors du domaine de la construction pourrait avoir des répercussions sur la pratique. Ainsi, par exemple, la formulation (relativement) ouverte des critères d’adjudication et la vaste marge d’appréciation du jury qui va de pair, pourraient être exploitées pour favoriser l’innovation dans le domaine des prestations intellectuelles. L’objectivité serait garantie du fait que le jury se compose majoritairement d’expert-e-s indépendant-e-s et que les communications sont anonymes (du moins en ce qui concerne les concours).

Il découle de l’article 22 de la LMP révisée, aux termes duquel l’adjudicateur « peut se référer aux règles édictées en la matière par les associations professionnelles », que même le nouveau droit confèrera une grande pertinence à ces dispositions. En ce qui concerne le secteur de la construction, la Société suisse des ingénieurs et des architectes (SIA) dispose d’une réglementation bien établie dans la branche et largement reconnue (règlements SIA 142 et 143). L’opportunité est maintenant offerte à d’autres branches de se doter elles aussi d’une réglementation similaire.

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