Bereinigung der Angebote

Die Vereinbarung verbietet reine Abgebotsrunden (Preisverhandlungen) weiterhin. Art. 39 revIVöB legt jedoch fest, wann eine Bereinigung statthaft ist. Eine Bereinigung der Angebote kann insbesondere bei komplexen Leistungen nötig werden.

Erläuterung

Die angepassten Voraussetzungen bezüglich der Prüfung und Bereinigung von Angeboten resultieren massgeblich aus den Harmonisierungsbestrebungen zwischen den Gemeinden, den Kantonen und dem Bund. Für die Evaluation sind grob die Vorgehensschritte gemäss nachfolgender Übersicht zu durchlaufen.

Übersicht über die Vorgehensschritte bei der Angebotsevaluation

Prüfung der Angebote
Die rein verwaltungsinternen Berichtigungen (ohne Beizug der Anbieter) und die Einholung schriftlicher Erläuterungen bei den Anbietern zu ihren Offerten (aIVöB Art. 13 Bst. d und VRöB § 28), welche nicht zu Änderungen der Angebote oder Nachbesserungen von Mängeln (ausser Rechnungsfehlern) führen dürfen, sind neu unter dem Titel «Prüfung der Angebote» in Art. 38 revIVöB geregelt.

Bereinigung der Angebote
Eine Bereinigung ist lediglich zulässig - dann aber zwingend erforderlich - wenn sich die anzustrebende Klarheit und objektive Vergleichbarkeit der Angebote nicht bereits aus den eingereichten Angeboten direkt ergibt oder im Rahmen der Prüfung der Angebote hergestellt werden kann.

Kontakte bzw. Gespräche mit den Anbietern, um den Auftrag oder die Angebote zu klären oder die Angebote zur Ermittlung des vorteilhaftesten Angebots objektiv vergleichbar zu machen, sind im Rahmen von klar regulierten Bereinigungen (Protokoll) möglich. Dasselbe gilt auch für Präsentationen und Funktionstests. Zudem hält Art. 39 Abs. 2 Bst. b revIVöB ausdrücklich fest, dass der Auftraggeber im Rahmen der Bereinigung auch unwesentliche Änderungen am Leistungsgegenstand vornehmen kann. Die Änderungen müssen objektiv und sachlich geboten sein und dürfen weder die charakteristische Leistung noch den potenziellen Anbieterkreis der ursprünglichen Ausschreibung verändern. Andernfalls handelt es sich um wesentliche Änderungen, so dass die Ausschreibung abzubrechen und der angepasste Bedarf neu auszuschreiben ist.

Die Möglichkeit von Angebotsänderungen oder -ergänzungen (inkl. Preisanpassungen) darf die Vergabestelle den Anbietern mit der Aufforderung zur Einreichung einer Nachofferte ausschliesslich und mit äusserster Zurückhaltung nur dann einräumen, wenn sich

• aufgrund der Beseitigung einer objektiven Unklarheit des Auftrags bzw. der Angebote oder
• aufgrund von (unwesentlichen) Auftragspräzisierungen oder –änderungen

im Rahmen der Bereinigung leistungs- oder preisbezogene Auswirkungen ergeben können. In diesen Fällen ist es sowohl im Interesse des Auftraggebers als auch der Anbieter, dass letztere die erforderlich werdenden Anpassungen (auch auf der Preisseite) vornehmen können.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, stehen Preisanpassungen nicht im Widerspruch zum Verfahrensgrundsatz des Verzichts auf Angebotsrunden gemäss Art. 11 Bst. d revIVöB. Dieser Grundsatz bezweckt die Verhinderung von Preisverhandlungen, die ohne Vorliegen der obigen Voraussetzungen und zum einzigen Zweck geführt werden, den Angebotspreis zu senken (reine Abgebotsrunden).

Beim ganzen Vorgang sind die Transparenz und die Gleichbehandlung der Anbieter zu wahren. Aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes muss der Auftraggeber alle Anbieter in die Bereinigung einbeziehen, deren Angebote vernünftigerweise noch für den Zuschlag infrage kommen.

Das Transparenzgebot verlangt sodann, dass Kontaktaufnahmen mit den Anbieter zwecks Nachvollziehbarkeit schriftlich festgehalten werden (Art. 39 Abs. 4 revIVöB). Ablauf, Inhalt und Resultate der Bereinigungen müssen klar und nachvollziehbar protokolliert werden. Das Protokoll muss von allen Teilnehmenden unterzeichnet werden und mindestens folgende Angaben enthalten: Ort, Datum, Namen der Teilnehmenden, die bereinigten Angebotsbestandteile und die Resultate der Bereinigung.

Auswirkungen auf die Praxis

Die bisherige Evaluationspraxis der Vergabestellen wird aufgrund der geänderten Vorgaben überprüft und entsprechend angepasst werden müssen. Dem Verbot der Abgebotsrunden ist Rechnung zu tragen und der Qualitätswettbewerb zu fördern.

Technisch, organisatorisch oder inhaltlich komplexe Ausschreibungen auf innovativen und rasch sich entwickelnden Märkten sind ohne die Möglichkeiten gemäss Art. 39 Abs. 2 und 3 revIVöB weder für die Auftraggeber noch die Anbieter bedarfs- bzw. marktgerecht, effizient und wirtschaftlich durchführbar. Bei sogenannten funktionalen Ausschreibungen, in denen lediglich das Ziel der Beschaffung vorgegeben wird, sowie bei Vorliegen zulässiger Varianten wird die Bereinigung von Leistungselementen regelmässig erforderlich sein.

Die Vergabestellen sind gehalten, mittels aktuellen und professionellen Bedarfs- und Marktabklärungen sowie klaren Beschreibungen der nachgefragten Leistungen und der Rahmenbedingungen in den Ausschreibungsunterlagen sicherzustellen, dass das Erfordernis von Bereinigungen, zumal solcher mit Preisanpassungen, die Ausnahme ist.

Kanton Bern

Im bernischen Recht wird weiter konkretisiert, dass nicht nur die Öffnung, sondern auch die Evaluation der Angebote durch den Auftraggeber so dokumentiert werden müssen, dass sie nachvollziehbar sind (Art. 12 Abs. 1 IVöBV). Das Protokoll einer allfälligen Angebotsbereinigung enthält somit mindestens den Ort, das Datum, die Namen der Teilnehmenden, die bereinigten Angebotsbestandteile und die Resultate der Bereinigung (Art. 12 Abs. 2 IVöBV).

Ausschluss, Widerruf, Sanktionen und Antikorruptionsmassnahmen

Die Liste der exemplarisch genannten Ausschluss- und Widerrufsgründe wird in der Revisionsvorlage systematisch gegliedert und erheblich erweitert. Zusätzlich können (neu) unter bestimmten Voraussetzungen auch Sanktionen verfügt werden. Über die sanktionierten Anbieter und Subunternehmer wird eine nicht öffentliche Liste geführt, zu deren Inhalt die Auftraggeber auf Anfrage Auskunft erhalten.

Erläuterung

Schlechte Erfahrungen mit Anbieter können neu einen Einfluss auf Vergabeentscheide haben. Zudem können Anbieter von künftigen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (Vergabesperre). Weiter wurden zusätzliche Massnahmen zur Bekämpfung der Korruption geschaffen.

Neue systematische Gliederung des Artikels:
Art. 44 revIVöB enthält eine nicht abschliessende Liste möglicher Ausschluss- und Widerrufsgründe. Neu werden zwei Kategorien unterschieden:

Erste Kategorie: Sichere Kenntnis erforderlich (Abs. 1)
Vor einem Entscheid hat sich die Vergabestelle sichere Kenntnis über das Vorliegen der Ausschluss- und Widerrufsgründe zu verschaffen. Die Gründe, welche dies voraussetzen, sind in Abs. 1 aufgeführt. So ist z.B. für einen Ausschluss gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. c (Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil des Auftraggebers) erforderlich, dass bereits eine rechtskräftige Verurteilung erfolgte.

Zweite Kategorie: Hinreichende Anhaltspunkte erforderlich (Abs. 2)
Hinreichende Anhaltspunkte sind in den Fällen von Abs. 2 ausreichend. Daher muss z.B. bei einem dringenden Verdacht auf unzulässige Wettbewerbsabreden nicht bis zum Abschluss eines entsprechenden Verfahrens der Wettbewerbskommission gewartet werden (vgl. Art. 44 Abs. 2 Bst. b revIVöB).

Wie bisher ist die Liste der Ausschluss- und Widerrufsgründe nicht abschliessend. Für einen Ausschluss / Widerruf, der auf einem nicht aufgeführten Grund beruht, sind immer hinreichende Anhaltspunkte ausreichend.

Ergänzung der Ausschlussgründe:
Wie bisher handelt es sich um Kann-Vorschriften. Das bedeutet, dass ein Ausschluss / Widerruf möglich, aber nicht zwingend ist.

Neu wurden zahlreiche Ausschluss / Widerrufsgründe aus der Praxis gesetzlich verankert (kodifiziert) und damit die Liste um folgende Tatbestände ergänzt:

• Rechtskräftige Verurteilung wegen eines Verbrechens oder – zum Nachteil des Auftraggebers – Vergehens (Abs. 1 Bst. c)
• Verletzung der Bestimmungen über die Bekämpfung der Korruption (Abs. 1 Bst. e)
• Negative Erfahrungen aus früheren Verfahren (Abs. 1 Bst. h)
• Ausschluss von künftigen Verfahren (Vergabesperre, Abs. 1 Bst. j i.V.m. Art. 45)
• Verstoss gegen anerkannte Berufsregeln (Abs. 2 Bst. d)
• Insolvenz (Abs. 2 Bst. e)
• Verstoss gegen Melde- oder Bewilligungspflicht nach dem Bundesgesetz über die Schwarzarbeit (Abs. 2 Bst. g)

Negative Erfahrungen aus früheren Verfahren (Art. 44 Abs. 1 Bst. h):
Wurden mit Anbieterinnen negative Erfahrungen gemacht (z.B. mangelhafte Ausführung früherer Aufträge), können diese neu vom Verfahren ausgeschlossen werden. Dieser Ausschlussgrund setzt sichere Kenntnis und somit hinreichend dokumentierte negative Erfahrungen voraus (bspw. mittels Lieferantenmanagement). Zudem ist immer zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist.

Sanktionen(Ausschluss von künftigen Verfahren, Art. 44 Abs. 1 Bst. j i.V.m. Art. 45):
Neu besteht die Möglichkeit, Anbieter nicht nur für die aktuelle Vergabe, sondern auch für die Dauer von bis zu fünf Jahren von künftigen öffentlichen Aufträgen auszuschliessen (Art. 45 Abs. 1). Dies, wenn einer oder mehrere der Tatbestände nach Art. 44 Abs. 1 Bst. c und e sowie Art, 44 Abs. 2 Bst. b, f und g erfüllt sind. Auch hier muss immer geprüft werden, ob die Massnahme verhältnismässig ist.

Antikorruptionsmassnahmen:
Zentrales Anliegen der Revisionsvorlage ist die Korruptionsbekämpfung. Umgesetzt wird dieses Anliegen insbesondere durch:

Art. 44 Abs. 1 Bst. e:
Eine Verletzung von Bestimmungen zur Korruptionsbekämpfung (z.B. Strafnormen, AGB, Eignungskriterien oder Vertragsklauseln) stellt neu einen Ausschluss- und Widerrufsgrund dar (Art. 44 Abs. 1 Bst. e). Für einen Ausschluss muss keine rechtskräftige Verurteilung vorliegen, die Eröffnung einer Strafuntersuchung ist ausreichend.

Je nach Wahl des Kantons beschränkt sich der Ausschluss künftiger Aufträge auf Aufträge unter der Verantwortung des Auftraggebers, der den Ausschluss vorgenommen hat, oder auf alle Aufträge auf kantonaler Ebene.

Auswirkungen auf die Praxis

Mit der erweiterten Liste der möglichen Ausschluss- und Widerrufsgründe wird die Rechtssicherheit gesteigert. Die Möglichkeiten, schlechte Erfahrungen zu berücksichtigen sowie Vergabesperre zu verfügen, werden erhebliche Auswirkungen auf die Praxis haben. Welche konkreten Anforderungen dabei zu erfüllen sind, und wie dabei das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren ist, wird durch die Rechtsanwendenden in der Praxis zu klären sein. Die Liste der sanktionierten Anbieter und Subunternehmer wird auf interkantonaler Ebene durch die Geschäftsstelle des InöB geführt. Die technischen und organisatorischen Voraussetzungen, damit Auftraggeber Anfragen zu den verzeichneten Anbietern stellen und Auskunft erhalten können, werden in Rücksprache mit dem Bund geregelt.

Veröffentlichung und Rechtsschutz

Der Rechtsschutz ist die Möglichkeit der Anbieter, gegen die Ausschreibung, das Nichterhalten des Zuschlags oder bestimmte andere Entscheide des Auftraggebers Beschwerde zu führen. Der Rechtsschutz bleibt für die Kantone in den Grundzügen unverändert. Neu ist für einige Kantone aber, dass Aufträge und Zuschläge auf simap.ch veröffentlicht werden müssen.

Erläuterung

Veröffentlichungen (Art. 48 revIVöB)
Vorankündigungen, Ausschreibungen, Zuschläge und Abbrüche im offenen und selektiven Verfahren müssen auf simap.ch veröffentlicht werden, ebenso wie freihändige Zuschläge gestützt auf Ausnahmetatbestände im Staatsvertragsbereich (Abs. 1). Die Ausschreibungsunterlagen müssen kostenlos sowie in der Regel zeitgleich und elektronisch mitveröffentlicht werden (Abs. 2).

Dies ist nicht für alle Kantone neu. Die Kantone können darüber hinaus die Veröffentlichung weiterer Entscheide oder die Veröffentlichung in weiteren Medien (z.B. Amtsblätter) vorsehen (Abs. 7).

Zuschlagseröffnung und -begründung (Art. 51 revIVöB)
Die Eröffnung der Zuschlagsverfügung kann weiterhin durch individuelle Zustellung erfolgen, oder neu auch durch Publikation.

Die Begründung des Zuschlags muss neu summarisch erfolgen, d.h. knapp und auf die in der revIVöB genannten Punkte (Abs. 3) beschränkt. Die Kantone können in ihren Ausführungsbestimmungen wie der Bund ein Debriefing vorsehen, in dem unterlegene Anbieter mehr Informationen über den Grund ihres Scheiterns einholen können.

Abhängigkeit vom Schwellenwert (Art. 52 revIVöB)
Rechtsschutz besteht mindestens ab dem Schwellenwert für das Einladungsverfahren, also auch für freihändige Zuschläge, deren Wert diesen Schwellenwert überschreitet (Art. 21 Abs. 2 revIVöB). Die Kantone können den Rechtsschutz auch für Aufträge mit tieferem Wert vorsehen.

Beschwerdeobjekte (Art. 53 revIVöB)
Neu anfechtbar sind auch Entscheide über Ausstandsbegehren und über Sanktionen.

Beschwerdefrist (Art. 56 revIVöB)
Die Beschwerdefrist beträgt neu 20 statt 10 Tage.

Akteneinsicht und rechtliches Gehör (Art. 51, 57 revIVöB)
Vor dem Zuschlag haben die Anbieter keinen Anspruch auf Akteneinsicht oder auf rechtliches Gehör (d.h. auf Stellungnahme zu geplanten Entscheiden).

Auswirkungen auf die Praxis

Praktisch am bedeutsamsten ist die Möglichkeit, Zuschläge auf simap.ch statt wie bisher individuell per eingeschriebenem Brief zu eröffnen. Diese Methode ist vorteilhafter, weil sie rascher und einfacher ist, und gleichzeitig auch das Publikationserfordernis nach Art. 48 IVöB erfüllt. Die Auftraggeber sparen sich also einen Arbeitsschritt. Der Auftraggeber muss in der Publikation (z.B. durch die Rechtsmittelbelehrung) klarmachen, ob es sich um die anfechtbare Zuschlagsverfügung handelt, oder es wie bisher nur eine Information über einen schon eröffneten Zuschlag ist.

Die neu um 10 Tage längere Beschwerdefrist darf demgegenüber in der Zeitplanung nicht vergessen werden. In Kantonen, die bisher noch nicht alle Entscheide auf simap.ch veröffentlichten, muss zudem die Publikationspraxis entsprechend angepasst werden.

Kanton Bern: Veröffentlichung

Zwecks Transparenz und Rechtsschutz ist im Kanton Bern in Abweichung von der IVöB vorgesehen, dass überschwellige freihändige Zuschläge, unabhängig ob im Staatsvertragsbereich oder nicht, stets publiziert werden müssen (Art. 14 Abs. 1 IVöBV).

Neu ist, dass der Auftraggeber den Anbietern den Zuschlag allein mit der Publikation auf simap.ch rechtsgültig eröffnen kann, womit die separate Zustellung der Zuschlagsverfügung entfällt.

Kanton Bern: "Debriefing"

In der Praxis sehen die Auftraggeber in der Regel vor, dass die unterlegenen Anbieter auf Wunsch individuell Erläuterungen und weitere Informationen zur Evaluation erhalten. Das bernische Recht schreibt die Durchführung dieses «Debriefing» auf Verlangen des Anbieters hin nun in Art. 15 IVöBV vor. Im Gespräch werden insbesondere die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots bekanntgegeben, wobei stets die Vertraulichkeit der Inhalte der anderen Anbieter zu beachten ist.

Kanton Bern: Kantonaler Instanzenzug

Der kantonale Instanzenzug für Beschwerden bleibt gemäss Art. 3 IVöBG in Abweichung von der IVöB zweistufig. Damit müssen Beschwerden weiterhin in erster Instanz bei der zuständigen Direktion (bei kantonalen Beschaffungen) oder beim zuständigen Regierungsstatthalteramt (bei kommunalen Beschaffungen) eingereicht werden. Neu sind als Vorinstanzen des Verwaltungsgerichts auch die Staatskanzlei, die Gerichtsbehörden, die Staatsanwaltschaft sowie der Grosse Rat bezeichnet (Art. 6 IVöBG).

Besonderheiten des Kantons

Bereinigung der Angebote

Im bernischen Recht wird weiter konkretisiert, dass nicht nur die Öffnung, sondern auch die Evaluation der Angebote durch den Auftraggeber so dokumentiert werden müssen, dass sie nachvollziehbar sind (Art. 12 Abs. 1 IVöBV). Das Protokoll einer allfälligen Angebotsbereinigung enthält somit mindestens den Ort, das Datum, die Namen der Teilnehmenden, die bereinigten Angebotsbestandteile und die Resultate der Bereinigung (Art. 12 Abs. 2 IVöBV).

Veröffentlichung

Zwecks Transparenz und Rechtsschutz ist im Kanton Bern in Abweichung von der IVöB vorgesehen, dass überschwellige freihändige Zuschläge, unabhängig ob im Staatsvertragsbereich oder nicht, stets publiziert werden müssen (Art. 14 Abs. 1 IVöBV). Neu ist, dass der Auftraggeber den Anbietern den Zuschlag allein mit der Publikation auf simap.ch rechtsgültig eröffnen kann, womit die separate Zustellung der Zuschlagsverfügung entfällt.

"Debriefing"

In der Praxis sehen die Auftraggeber in der Regel vor, dass die unterlegenen Anbieter auf Wunsch individuell Erläuterungen und weitere Informationen zur Evaluation erhalten. Das bernische Recht schreibt die Durchführung dieses «Debriefing» auf Verlangen des Anbieters hin nun in Art. 15 IVöBV vor. Im Gespräch werden insbesondere die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots bekanntgegeben, wobei stets die Vertraulichkeit der Inhalte der anderen Anbieter zu beachten ist.

Kantonaler Instanzenzug

Der kantonale Instanzenzug für Beschwerden bleibt gemäss Art. 3 IVöBG in Abweichung von der IVöB zweistufig. Damit müssen Beschwerden weiterhin in erster Instanz bei der zuständigen Direktion (bei kantonalen Beschaffungen) oder beim zuständigen Regierungsstatthalteramt (bei kommunalen Beschaffungen) eingereicht werden. Neu sind als Vorinstanzen des Verwaltungsgerichts auch die Staatskanzlei, die Gerichtsbehörden, die Staatsanwaltschaft sowie der Grosse Rat bezeichnet (Art. 6 IVöBG).

Vertragsabschluss

Der Vertrag wird in Schriftform abgeschlossen (Art. 13 Abs. 1 IVöBV), also nicht mündlich, sondern z.B. per E-Mail oder auf Papier. Zwecks Vergleichbarkeit der Angebote sind die AGB des Auftraggebers oder aber die AGB des Kantons Bern (www.be.ch/agb) anzuwenden (Art. 13 Abs. 2 und 3 IVöBV). Eine Ausnahme hiervon rechtfertigt sich nur, wenn ein wirksamer Wettbewerb oder ein Zuschlag aufgrund der Besonderheiten der Leistung oder der Marktgegebenheiten nicht möglich wäre.

Sprachen

Beilagen zum Angebot können neu ausdrücklich in Deutsch, Französisch oder Englisch eingereicht werden, Nachweise in deutscher, französischer, italienischer oder englischer Sprache (Art. 19 Abs. 2 IVöBV). Der Auftraggeber kann in der Ausschreibung aber auch eine andere Sprachregelung vorsehen. Er kann z.B. Angebote in zusätzlichen Sprachen zulassen, um damit mehr Wettbewerb zu schaffen (Art. 19 Abs. 3 IVöBV).