Konzept der revidierten Vereinbarung

Mit der Revision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (revIVöB) wurden folgende, wichtige Ziele verfolgt:

• Umsetzung des revidierten GPA 2012 in das nationale Recht der Schweiz,
• Harmonisierung der Rechtserlasse des Bundes und der Kantone,
• Harmonisierung der Rechtserlasse unter den Kantonen.

Weil unter den Erlassen der einzelnen Kantone eine Harmonisierung angestrebt wurde, wurden die Vergaberichtlinien (VRöB), also die Ausführungsbestimmungen, neu in die IVöB integriert. Die Kantone haben im Rahmen von Artikel 63 Absatz 4 die Möglichkeit eigene Bestimmungen zu erlassen. Der erwähnte Artikel sieht vor, dass die Kantone unter Einhaltung der internationalen Verpflichtungen Ausführungsbestimmungen, insbesondere zu den Art. 10, 12 und 26, erlassen können. Die Anbieter können sich damit auf eine weitestgehend einheitliche Rechtsgrundlage konzentrieren.

Der Aufbau der revidierten IVöB orientiert sich an der Struktur des GPA 2012 sowie am Ablauf eines Vergabeverfahrens.

Kurz:

• alles Wesentliche ist in der IVöB abgebildet;
• die Reihenfolge der Bestimmungen folgt dem Ablauf des Beschaffungsprozesses.

Struktur und Inhalt der revidierten IVöB sind durch die Konzeption und den Aufbau im Vergleich zur heutigen IVöB klarer und vollständiger abgebildet. Durch die bessere Verständlichkeit wird die Rechtssicherheit und Anwenderfreundlichkeit erhöht.

Nachhaltigkeit

Eine wichtige Neuerung stellt die stärkere Verankerung des Grundsatzes der Nachhaltigkeit auf Vereinbarungsstufe dar, indem die Nachhaltigkeit im Zweckartikel der IVöB Eingang gefunden hat.

Erläuterung

Es ist denkbar, dass Zielkonflikte zwischen den einzelnen Grundsätzen des Zweckartikels (Art. 2 revIVöB) entstehen – so kann bspw. das Prinzip der Nachhaltigkeit fallbezogen höher als der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit gewichtet werden etc. Es ist aber unzulässig, die Nachhaltigkeit mit dem Ziel zum Schutz der inländischen Wirtschaft zu verwenden. Im Sinne der Gleichbehandlung darf jedoch von in- und ausländischen Anbietern ein gleich hoher Standard an Nachhaltigkeitskriterien verlangt werden.

Teilnahmebedingungen
Wie in der aktuell noch in Kraft stehenden IVöB wird der Auftraggeber auch in der revidierten IVöB für die im Inland zu erbringenden Leistungen einen Auftrag nur an schweizerische Anbieter vergeben, welche am Ort der Herkunft die massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten. Darunter fallen die zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts, des Arbeitsgesetzes, des Gleichstellungsgesetzes, wie auch Bestimmungen von Gesamt- und Normalarbeitsverträgen. Ausländische Anbieter haben zwingend die massgeblichen Bestimmungen am Ort der Leistung einzuhalten (siehe auch das WEKO-Gutachten betreffend Zulässigkeit des Leistungsortsprinzips). Mit der revidierten IVöB wird das Herkunftsortsprinzip beibehalten. Werden aber Leistungen im Ausland wie beispielsweise Lieferungen erbracht, dürfen die Aufträge nur an Anbieter erteilt werden, welche mindestens die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation ILO einhalten. Der Auftraggeber kann zudem die Einhaltung weiterer wesentlicher internationaler Arbeitsstandards verlangen.

Neu wird in Art. 12 Abs. 3 revIVöB verankert, dass ein Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieter vergeben darf, welche mindestens die am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt und zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen einhalten. Im Inland gelten hierfür die Bestimmungen des schweizerischen Umweltrechts.

Die Subunternehmer werden in Art. 12 Abs. 4 revIVöB ebenfalls verpflichtet, die Arbeitsschutzbestimmungen, die Arbeitsbedingungen, die Lohngleichheit und die Vorschriften zum Schutz der Umwelt und zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen einzuhalten.

Berücksichtigung der Nachhaltigkeit im Rahmen der Zuschlagskriterien
Die neue Vereinbarung bestätigt die bisherige Praxis, indem die Berücksichtigung der Nachhaltigkeit im Rahmen der Zuschlagskriterien explizit als zulässig gilt. Neu ist die explizite Nennung des Kriteriums «Nachhaltigkeit» als eines der möglichen Zuschlagskriterien (vgl. Art. 29 Abs. 1 revIVöB).

Eine weitere wichtige Neuerung stellt die Nennung des Kriteriums «Lebenszykluskosten» dar. Bei einer Anwendung dieses Kriteriums sind alle Kosten, die im Zusammenhang mit der Beschaffung und Abwicklung einer Leistung stehen (z.B. Beschaffungs-, Betriebs-, Rückbau- und Entsorgungskosten sowie die externen Kosten) zu berücksichtigen und zu bewerten. Bei den Betriebskosten sind die Nutzungskosten (z. B. der Verbrauch von Energien und anderen Ressourcen) sowie die Wartungskosten zu berücksichtigen.

Die Stärkung der Nachhaltigkeit zeigt sich des Weiteren in Art. 29 Abs. 2 revIVöB, welcher ausserhalb des Staatsvertragsbereichs neu neben der Zurverfügungstellung von Ausbildungsplätzen für Lernende auch das Anbieten von Arbeitsplätzen für ältere Arbeitnehmende oder die Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose als Zuschlagskriterien vorsieht.

Berücksichtigung der Nachhaltigkeit im Rahmen der technischen Spezifikationen
Die Nachhaltigkeit (v.a. ökologische und wirtschaftliche) kann im Rahmen der technischen Spezifikationen weiterhin zum Beispiel in Form von sog. Labels und Zertifikaten überprüft werden.

Die neue Vereinbarung sieht die Berücksichtigung der ökologischen Anliegen im Rahmen der technischen Spezifikationen explizit vor (vgl. Art 30 Abs. 4 revIVöB). Des Weiteren werden Kriterien, die im Endprodukt nicht sichtbar sind, die sich aber auf den Herstellungsprozess beziehen, in der Musterbotschaft zur revIVöB als zulässig bezeichnet, was eine wichtige Neuerung darstellt und neue Spielräume eröffnet. Dabei ist zu beachten, dass solche Kriterien einen sachlichen Bezug zum Beschaffungsgegenstand aufweisen und zumindest den Wert und die Eigenart des Produkts (positiv) verändern müssen (z. B. Holz aus naturnaher Waldbewirtschaftung, Tierprodukte aus artgerechter Haltung etc.).

Auswirkungen auf die Praxis

Die Nachhaltigkeit spielt in der revidierten Vereinbarung eine zentrale Rolle. Den Vergabestellen wurde ein grösserer Spielraum bei der Berücksichtigung der Nachhaltigkeit zur Verfügung gestellt, welcher nun wo sinnvoll genutzt werden soll. Diese Stärkung der Nachhaltigkeit soll und wird die Ausgestaltung der Kriterien in den künftigen Ausschreibungen vermehrt prägen.

Weitere Informationen

• Gutachten der WEKO betreffend Zulässigkeit des Leistungsortsprinzips
• Kapitel 15 «Zuschlagskriterien»
• Plattform nachhaltige Beschaffungen https://www.woeb.swiss/

Geltungsbereich

Mit wenigen Ausnahmen (Art. 10) gilt die revidierte IVöB für das gesamte öffentliche Beschaffungswesen (wie in Art. 8 und 9 IVöB definiert) der dem Abkommen unterliegenden öffentlichen Auftraggeber (wie in Art. 4 IVöB definiert).

Erläuterungen

Öffentlicher Auftrag
Die revidierte IVöB enthält nun explizit eine Definition des öffentlichen Auftrages. Ein öffentlicher Auftrag ist definiert als ein Vertrag zwischen einem Auftraggeber und einem Anbieter zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Sie zeichnet sich durch ihre Entgeltlichkeit und durch den Austausch von Leistungen und Gegenleistungen aus, wobei die charakteristische Leistung vom Anbieter erbracht wird (Art. 8 Abs. 1 IVöB).

Die Delegierung öffentlicher Aufgaben und die Vergabe von Konzessionen gelten nun unter bestimmten, in Art. 9 IVöB festgelegten Bedingungen ebenfalls als öffentliche Aufträge. Die besonderen Bestimmungen des Bundes- und Kantonsrechts, die ihre Vergabe nach Art. 2 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM; SR 943.02) vorsehen und das Vergabeverfahren regeln, haben jedoch Vorrang vor dem allgemeinen Vergaberecht (z.B. Nutzung des Untergrundes).

Ausnahmen
Art. 10 Abs. 1 IVöB listet die vom Anwendungsbereich ausgeschlossenen Tatbestände auf. Diese Liste ist im Prinzip erschöpfend. Auf der Grundlage von Art. 63 Abs. 4 IVöB haben die Kantone jedoch die Möglichkeit, den Geltungsbereich mit Ausführungsbestimmungen wieder auszudehnen. So können sie beispielsweise beschliessen, Verträge mit Organisationen für soziale und berufliche Integration nicht auszunehmen oder die kantonalen oder kommunalen Pensionskassen ganz oder teilweise den Bestimmungen des öffentlichen Rechts zu unterstellen.

In Art. 10 Abs. 2 stellt die IVöB vier Arten von Verträgen ausdrücklich frei: Monopolverträge, in-state, in-house und quasi in-house Verträge.

Auftraggeber
Bei Aufträgen, die internationalen Vereinbarungen unterliegen, gelten Behörden, zentrale oder dezentrale Verwaltungseinheiten, einschliesslich der öffentlich-rechtlichen Körperschaften des Kantons, des Bezirks und der Gemeinde, mit Ausnahme ihrer Tätigkeiten kommerzieller oder industrieller Art, als Auftraggeber. Dasselbe gilt für Behörden und öffentliche oder private Unternehmen, die eine öffentliche Dienstleistung erbringen und ausschließliche oder besondere Rechte im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung geniessen (Art. 4 Abs. 1-3 IVöB).

Bei Aufträgen, die nicht Gegenstand internationaler Vereinbarungen sind, gelten auch andere Behörden, die kantonale oder kommunale Aufgaben wahrnehmen, als Auftraggeber, sofern sie keine gewerbliche oder industrielle Tätigkeit ausüben, sowie Projekt- oder Dienstleistungserbringer, die zu mehr als 50 Prozent der Gesamtkosten mit öffentlichen Mitteln subventioniert werden (Art. 4 Abs. 4 IVöB).

Schliesslich sind Dritte, die einen öffentlichen Auftrag im Namen eines oder mehrerer Anbieter vergeben, neuen Verpflichtungen unterworfen (Art. 4 Abs. 5 IVöB).

Mögliche Auswirkungen auf die Praxis

Die IVöB beseitigt Rechtsunsicherheiten, indem sie den subjektiven und objektiven Anwendungsbereich der IVöB genauer definiert.

Weitere Informationen

• Anhang 1 der IVöB
• Anhänge 4, 5 und 6 des GPA 2012

Übertragung öff. Aufgaben und Verleihung von Konzessionen

Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Verleihung einer Konzession gilt als öffentlicher Auftrag, wenn dem Anbieter dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen, die er im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt. Spezialgesetzliche Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts gehen vor.

Erläuterungen

Die Konzessionen des schweizerischen Verwaltungsrechts sind facettenreich – die Konzession gibt es nicht. Die Unterstellung unter das Beschaffungsrecht erfolgt immer dann, wenn die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe infrage steht.

Im Gegensatz zu den «Baukonzessionen», die namentlich in der EU und den EFTA-Staaten (ausser der Schweiz) unterstellt sind, werden sogenannte Dienstleistungskonzessionen weder vom GPA 1994 noch vom GPA 2012 erfasst.

Eine Dienstleistungskonzession kann zum Beispiel die Entsorgung bestimmter Abfälle oder der Betrieb eines öffentlichen Parkhauses beinhalten.

Zu beachten ist auch Art. 8 IVöB. Darin wird festgehalten, dass ein öffentlicher Auftrag ein Vertrag ist, der zwischen Auftraggeber und Anbieter abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Ob Art. 8 oder Art. 9 zur Anwendung kommt, wird im Einzelfall zu beurteilen sein.

Auswirkungen auf die Praxis

Für Kantone und Gemeinden gilt eine Ausschreibungspflicht nach dem Wortlaut von Artikel 2 Absatz 7 des Binnenmarktgesetzes (BGBM), wenn die Konzession für kommerzielle Zwecke erteilt wird.

Bei Monopolkonzessionen und Konzessionen öffentlicher Dienste bietet das Beschaffungsrecht mit seinem Fokus auf den Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit nicht in allen Fällen den passenden Rahmen für die Konzessionsvergabe. Spezialgesetzliche Regeln des Bundesrechts und des kantonalen Rechts wie zum Beispiel das Stromversorgungsgesetz (StromVG) oder das Personenbeförderungsgesetz (PBG) usw. gehen vor.

Inhouse, Quasi-Inhouse und Instate

Drei Vergabekonstellationen, in denen kein Vergabeverfahren durchgeführt werden muss.

Erläuterung

Instate

Bei diesem Geschäft bezieht ein öffentlicher Auftraggeber Leistungen von einem Leistungserbringer, der ebenfalls dem Beschaffungsrecht (des Bundes oder der Kantone) unterstellt ist. Auftraggeber und Leistungserbringer sind verschiedene juristische Personen, die sich auf gleicher oder auf verschiedenen Staatsebenen befinden können (Bund, Kanton, Gemeinde). Im Unterschied zu Quasi-Inhouse bestehen hier keine Erfordernisse bezüglich Kontrolle oder Tätigkeitskreis (siehe unten).

Vorausgesetzt wird jedoch, dass der Wettbewerb nicht verzerrt wird. Davon ist auszugehen, wenn am Leistungserbringer keine Privaten beteiligt sind und wenn der Leistungserbringer diese Leistung nicht im Wettbewerb mit Privaten erbringt. Die zweite Bedingung bedeutet insbesondere, dass die Tätigkeit des Leistungserbringers nicht kommerzieller Natur sein darf und dass er sich nicht an öffentlichen Vergabeverfahren beteiligt. Sollte er Leistungen auch an Private erbringen, so müssen sie im öffentlichen Interesse liegen.

Inhouse

Diese Geschäftskonstellation dürfte den Beschaffenden bereits bekannt sein. Es handelt sich um eine Kodifizierung bisheriger Praxis. Zu beachten gilt es weiterhin: Der «Inhouse»-Auftrag darf nur innerhalb der gleichen juristischen Person stattfinden und muss damit zur derselben rechtlichen Einheit gehören, z.B. der Auftrag eines Departements an ein anderes. Da hier keine Dritte beigezogen wird, ist das Geschäft wettbewerbsneutral.

Quasi-Inhouse

Es handelt sich um eine Ausnahme für Aufträge an Leistungserbringer, welche betreffend Kontrolle und Haupttätigkeit einer Dienststelle dem Auftraggeber gleichen.

Für eine Vergabe mittels Quasi-Inhouse müssen vier Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sein:

1. Auftraggeber und Leistungserbringer sind verschiedene juristische Personen.
2. Am Leistungserbringer sind keine Privaten beteiligt.
3. Der Auftraggeber kontrolliert der Leistungserbringer wie eine eigene Dienststelle. Entscheidend ist, ob der Leistungserbringer im Einzelfall rechtlich und faktisch bestimmend beeinflusst werden kann. Diese Kontrolle kann auch durch mehrere öffentliche Auftraggeber wahrgenommen werden. In solchen Fällen muss ein Auftraggeber, der sich auf Quasi-Inhouse berufen will, an der gemeinsamen Kontrolle mitwirken können, z.B. über Mitglieder im gemeinsamen Führungsgremium.
4. Der Leistungserbringer erbringt seine Leistungen im Wesentlichen (mindestens 80% des Umsatzes) für den ihn kontrollierenden Auftraggeber.

Damit wird die sog. «Teckal-Praxis» des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in das schweizerische Beschaffungsrecht übernommen.

Auswirkungen auf die Praxis

Die drei Geschäftsarten ermöglichen Leistungsbezüge, ohne dass das Vergaberecht zur Anwendung kommt. Es liegt im Ermessen des Auftraggebers, benötigte Leistungen durch eine der Arten zu beziehen oder auf dem freien Markt zu beschaffen. Die drei Ausnahmen werden in der Schweiz zum ersten Mal gesetzlich verankert. Da es bisher noch kaum Rechtsprechung gibt, ist die Rechtslage – im Detail – noch ungesichert.

Ausstand

Die Anbietenden haben Anspruch auf eine Beurteilung Ihrer Angebote durch eine unabhängige Instanz. Die Ausstandsregeln wurden früher anhand der kantonalen Verfahrensregeln geprüft und werden mit dieser Bestimmung harmonisiert.

Erläuterung

Der Anspruch auf eine Beurteilung durch eine unabhängige Instanz darf nicht dazu führen, dass die Anforderungen an die Mitwirkenden beim Auftraggeber oder in einem Expertengremium überspannt werden.
Es muss nicht nur ein unmittelbares, vielmehr muss ein persönliches Interesse an einer Auftragserteilung ausschlaggebend sein, die zu einem Ausstand eines Mitwirkenden beim Auftraggeber oder in einem Expertengremium führen soll.  Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen (Art. 13 Abs. 2).

Auswirkungen auf die Praxis

Die IVöB sieht in Art. 13 eine praxistaugliche Aufzählung möglicher Gründe vor, die einen Ausstand rechtfertigen, respektive erfordern. Ein blosser Anschein der Befangenheit ist nicht ausreichend, sondern die Befangenheit muss sich konkret auf den Beschaffungsvorgang auswirken. Als Ausstandsgründe gelten:

• bei einem persönlichen Interesse am Auftrag;
• Ehe, eingetragene Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft mit einem Anbieter oder mit einem Mitglied eines seiner Organe;
• Verwandtschaft bis zum dritten Grad der Seitenlinie oder Schwägerschaft mit einem Anbieter oder mit einem Mitglied eines seiner Organe;
• Vertreter eines Anbieters oder für einen Anbieter in der gleichen Sache tätig waren;
• andere Umstände, die die erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen.

Vorbefassung und Marktabklärung

Marktabklärungen und die Beteiligung daran führen nicht zu einer unzulässigen Vorbefassung, wenn ein dabei entstehender Wissensvorsprung oder Wettbewerbsvorteil mit geeigneten Mitteln ausgeglichen wird.

Erläuterungen

Vorbefassung
Die Regelung zur Vorbefassung ist ein Ausfluss des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes. Eine solche liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Beschaffungsverfahrens mitgewirkt hat. Von einer Mitwirkung ist zum Beispiel auszugehen, wenn ein Anbieter im Vorfeld einer Beschaffung für die Vergabestelle Projektgrundlagen bearbeitet, Ausschreibungsunterlagen verfasst oder die Vergabestelle mit Bezug auf bestimmte Anforderungen (wie technische Spezifikationen) berät. Dadurch erlangt er mit Blick auf ein künftiges Beschaffungsverfahren gegenüber der Konkurrenz einen Wissensvorsprung bzw. Wettbewerbsvorteil. Kann der Wissensvorsprung mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden, kann der vorbefasste Anbieter dennoch zum Verfahren zugelassen werden. Geeignete Ausgleichsmassnahmen führt Art. 14 Abs. 2 beispielhaft auf. Sie können z. B. darin bestehen, dass die Vergabestelle den anderen Anbietern im anstehenden Verfahren mit Blick auf die Angebotseingabe die relevanten, erarbeiteten Unterlagen und Informationen zur Verfügung stellt, den Namen des vorbefassten Anbieters bekannt gibt und die Eingabefrist für die Angebote verlängert. Kann der Wissensvorsprung dadurch nicht ausgeglichen werden, ist der vorbefasste Anbieter vom Verfahren auszuschliessen.

Ausnahmsweise kann ein Anbieter trotz Vorbefassung zugelassen werden, falls durch den Ausschluss ein wirksamer Wettbewerb unter Anbietern gefährdet würde. Diese Gefahr kann sich z. B. bei nur zwei potenziellen Konkurrenten ergeben, falls der eine infolge Vorbefassung auszuschliessen wäre.

Marktabklärung
Abs. 3 zur Marktabklärung wurde im Rahmen der Revision neu aufgenommen. Marktabklärungen (auch «requests for information», RfI, genannt) im Vorfeld einer Beschaffung sind erforderlich, falls die Vergabestelle selbst den Markt nicht ausreichend kennt. Sie sind zulässig und führen nicht zu einer vergaberechtswidrigen Vorbefassung, sofern die vergaberechtlichen Grundsätze (insbesondere Gleichbehandlung und Transparenz) wie oben beschrieben angemessen berücksichtigt werden.

Marktabklärungen können durch die Vergabestelle selbst oder durch einen vom potenziellen Anbieterkreis unabhängigen Dritten durchgeführt werden. Sie können z.B. als Vorankündigung auf simap.ch veröffentlicht werden. In diesem Fall sollte die Vorankündigung das Vorhaben umschreiben und aufzeigen, welche Informationen von potenziellen Anbietern bis wann verlangt werden. Die Teilnahme oder Nichtteilnahme an einem solchen RfI hat keine Auswirkung auf die Stellung der Anbieter im späteren Beschaffungsverfahren.

Der Auftraggeber sollte die Ergebnisse der Marktabklärung in den Ausschreibungsunterlagen so bekanntgeben, dass alle potenziellen Anbieter möglichst auf demselben Informationsstand sind. Er muss aber sicherstellen, dass weder die allfällige Vertraulichkeit der eingeholten Auskünfte verletzt wird noch Absprachen unter den Anbietern ermöglicht oder vereinfacht werden. Dazu kann er die Ergebnisse ggf. zusammenfassen oder anonymisieren.

Auswirkungen auf die Praxis

Mit Art. 14 revIVöB wird die bisherige Rechtslage betreffend Vorbefassung vereinheitlicht. Einzelne Kantone bzw. Gerichte verfolgten bisher eine relativ strenge Praxis, was die Auftraggeber teils davon abhielt, nötige Vorabklärungen zu treffen. Das schadete oft der Qualität der Ausschreibungen. Diese neue Bestimmung ermöglicht nun eine einheitliche Handhabung in den Kantonen.

Das neue Recht stellt klar, dass Kontakte mit und das Einholen von Informationen bei potenziellen Anbietern zulässig sind, damit sich die Auftraggeber ein Bild darüber verschaffen können, was am Markt zu welchen Konditionen überhaupt angeboten wird. Dennoch müssen die Auftraggeber im Sinne der Transparenz und der Gleichbehandlung sicherstellen, dass alle potenziellen Anbieter auf dem gleichen Wissensstand sind.

Besonderheiten des Kantons (Kapitel 22)

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