Rettifica delle offerte

Il Concordato ha mantenuto il divieto di condurre mere negoziazioni di ribasso (negoziazioni sul prezzo), tuttavia l’articolo 39 revCIAP sancisce giuridicamente quando una rettifica è ammessa. La rettifica delle offerte può essere necessaria in particolare nel caso di prestazioni complesse.

Commento

L’adeguamento delle condizioni relative alla verifica e alla rettifica delle offerte deriva principalmente dagli sforzi compiuti da Comuni, Cantoni e Confederazione per armonizzazione le proprie legislazioni. Le varie fasi della procedura ai fini della valutazione sono riassunte nella tabella seguente.

Riepilogo delle fasi di valutazione delle offerte

Verifica delle offerte
Le mere rettifiche amministrative interne (senza coinvolgimento degli offerenti) e le richieste di spiegazioni scritte agli offerenti in merito alle offerte (art. 13 lett. d vCIAP e § 28 DAAP) che non sono volte né a modificare le offerte né a correggere gli errori (eccezion fatta per gli errori di calcolo) sono ora disciplinate nell’articolo 38 revCIAP, intitolato «Verifica delle offerte».

Rettifica delle offerte
Una rettifica è ammessa (e in tal caso anche assolutamente necessaria) unicamente quando l’auspicata chiarezza e l’oggettiva comparabilità delle offerte non risultano direttamente dalle offerte presentate e non possono nemmeno essere ottenute nel quadro della verifica delle stesse.

Sono possibili i contatti e/o i colloqui con gli offerenti, nell’ambito di rettifiche disciplinate esplicitamente (verbale), con l’obiettivo di chiarire la commessa o le offerte oppure di rendere oggettivamente comparabili le offerte al fine di determinare quella più vantaggiosa. Lo stesso vale anche per le presentazioni e i test di funzionamento. L’articolo 39 capoverso 2 lettera b revCIAP stabilisce inoltre espressamente che, nel quadro delle rettifiche, il committente può anche apportare modifiche non sostanziali all’oggetto della prestazione. Le modifiche devono essere oggettivamente e materialmente necessarie e non devono influire né sulla prestazione caratteristica né sulla cerchia degli offerenti potenziali del bando originario. In caso contrario, si configurano modifiche sostanziali tali da rendere necessarie l’interruzione della procedura di aggiudicazione e la pubblicazione di un nuovo bando in funzione della modifica delle prestazioni richieste.

Il servizio di aggiudicazione può accordare agli offerenti la possibilità di modificare o integrare le offerte (compresi eventuali adeguamenti dei prezzi) con l’invito a presentare un’offerta successiva esclusivamente e con estrema prudenza nel caso in cui,

• per eliminare un’ambiguità oggettiva riguardante la commessa o le offerte oppure
• a seguito di precisazioni o modifiche (non sostanziali) della commessa

possano risultare, nel quadro della rettifica, ripercussioni sulle prestazioni o sui prezzi. In questi casi è nell’interesse sia del committente sia degli offerenti che questi ultimi possano apportare le modifiche resesi necessarie (anche quelle relative ai prezzi).

Se le suddette condizioni sono soddisfatte, gli adeguamenti dei prezzi non sono contrari al principio procedurale della rinuncia a svolgere negoziazioni sul prezzo ai sensi dell’articolo 11 lettera d revCIAP. Tale principio mira a impedire che tali negoziazioni siano condotte senza che siano soddisfatte le condizioni di cui sopra e all’unico scopo di ridurre il prezzo dell’offerta (mere negoziazioni di ribasso).

Durante l’intera procedura devono essere garantite la trasparenza e la parità di trattamento degli offerenti. In base al principio della parità di trattamento, il committente deve coinvolgere nella rettifica tutti gli offerenti le cui offerte possono ragionevolmente essere prese ancora in considerazione ai fini dell’aggiudicazione.

Il principio di trasparenza esige quindi che, ai fini della tracciabilità, vengano verbalizzati i contatti con gli offerenti (art. 39 cpv. 4 revCIAP). Lo svolgimento, il contenuto e i risultati delle rettifiche devono essere riportati in modo chiaro e tracciabile in un verbale. Tale verbale deve essere sottoscritto da tutti i partecipanti e comprendere almeno le seguenti indicazioni: luogo, data, nome dei partecipanti, elementi dell’offerta oggetto di rettifica e risultati della rettifica.

Ripercussioni pratiche

L’attuale prassi dei servizi di aggiudicazione in materia di valutazione dovrà essere riesaminata in base alle disposizioni modificate e adeguata di conseguenza. Si dovrà tenere conto del divieto di condurre negoziazioni sul prezzo e promuovere una forma di concorrenza incentrata sulla qualità.

Senza le possibilità previste dall’articolo 39 capoversi 2 e 3 revCIAP, né i committenti né gli offerenti potrebbero eseguire in maniera efficiente ed economica, conformemente alle esigenze e alle condizioni di mercato, i bandi complessi sotto il profilo tecnico, organizzativo o materiale relativi a mercati innovativi e in rapido sviluppo. Nel caso dei cosiddetti bandi funzionali, nei quali viene definito unicamente l’obiettivo dell’appalto, e laddove le varianti siano ammesse, la rettifica di elementi della prestazione si renderà regolarmente necessaria.

I servizi di aggiudicazione sono tenuti a garantire che le rettifiche, soprattutto quelle che prevedono un adeguamento del prezzo, costituiscano un’eccezione. A tal fine procedono ad analisi di mercato e del fabbisogno che siano aggiornate e condotte in modo professionale e descrivano in modo chiaro le prestazioni richieste e le condizioni quadro nella documentazione del bando.

Esclusione, revoca, sanzioni e misure anticorruzione

Nel testo riveduto l’elenco dei motivi di esclusione e di revoca citati a titolo di esempio è strutturato in maniera sistematica e notevolmente ampliato. A determinate condizioni è ora possibile anche infliggere sanzioni. Verrà inoltre tenuto un elenco non pubblico degli offerenti e dei subappaltatori sanzionati, che potrà essere consultato dai committenti su richiesta.

Commento

Le esperienze negative avute con gli offerenti possono ora influire sulle decisioni di aggiudicazione. Gli offerenti possono essere esclusi dalle successive procedure di aggiudicazione. Infine sono state previste ulteriori misure per la lotta alla corruzione.

Nuova strutturazione sistematica dell’articolo
L’articolo 44 revCIAP contiene un elenco non esaustivo di possibili motivi di esclusione e di revoca. Vengono ora distinte due categorie:

Prima categoria: necessità di una conoscenza certa (cpv. 1)
Prima di una decisione, il servizio di aggiudicazione deve essere assolutamente certo dell’esistenza di motivi di esclusione o di revoca. Tali motivi sono enunciati nel capoverso 1. Ad esempio, un’esclusione sulla base dell’articolo 44 capoverso 1 lettera c (crimine o delitto ai danni del committente) necessita di una condanna passata in giudicato.

Seconda categoria: necessità di indizi sufficienti (cpv. 2)
Nei casi riportati nel capoverso 2 è sufficiente l’esistenza di indizi sufficienti. Pertanto, in caso di un forte sospetto di accordi illeciti in materia di concorrenza non è necessario attendere la conclusione della procedura avviata dalla Commissione della concorrenza (cfr. art. 44 cpv. 2 lett. b revCIAP).

Come finora, l’elenco dei motivi di esclusione e di revoca non è esaustivo. Per un’esclusione o una revoca dovuta a fattispecie diverse da quelle elencate è sempre sufficiente l’esistenza di indizi sufficienti.

Completamento dell’elenco dei motivi di esclusione
Come nella precedente versione del CIAP, si tratta di norme potestative, in altri termini un’esclusione o una revoca è possibile ma non obbligatoria.

Sono stati ora inseriti nella legge numerosi motivi di esclusione e di revoca diffusi nella prassi, che completano l’elenco con le seguenti fattispecie:

• condanna passata in giudicato per un delitto ai danni del committente o per un crimine (cpv. 1 lett. c);
• violazione delle disposizioni sulla lotta contro la corruzione (cpv. 1 lett. e);
• esperienze negative nell’ambito di procedure precedenti (cpv. 1 lett. h);
• esclusione da future commesse (divieto di assegnare gare d’appalto, cpv. 1 lett. j in combinato disposto con l’art. 45);
• violazione di norme professionali riconosciute (cpv. 2 lett. d);
• insolvenza (cpv. 2 lett. e);
• violazione degli obblighi di annuncio e di autorizzazione secondo la legge contro il lavoro nero (cpv. 2 lett. g).

Esperienze negative nell’ambito di procedure precedenti (art. 44 cpv. 1 lett. h)
Eventuali precedenti esperienze negative con determinati offerenti (ad es. esecuzione non corretta di commesse precedenti) possono ora portare alla loro esclusione dalla procedura. Tale motivo di esclusione presuppone una conoscenza certa e prove sufficienti che documentino le esperienze negative (ad es. mediante lo strumento di gestione dei fornitori). Inoltre occorre sempre accertarsi che la misura sia proporzionata.

Sanzioni (esclusione da future commesse; art. 44 cpv. 1 lett. j in combinato disposto con l’art. 45)
Ora è prevista la possibilità di escludere gli offerenti non solo dalla procedura di aggiudicazione in corso, ma anche da future commesse pubbliche per un periodo massimo di cinque anni (art. 45 cpv. 1), a fronte di una o più fattispecie di cui all’articolo 44 capoverso 1 lettera c nonché all’articolo 44 capoverso 2 lettere b, f e g. Anche in questo caso bisogna sempre verificare che la misura sia proporzionata.

Misure anticorruzione
Uno degli obiettivi principali del progetto di revisione è la lotta alla corruzione, che viene attuata in particolare nei modi di seguito descritti.

Art. 44 cpv. 1 lett. e
Una violazione delle disposizioni sulla lotta contro la corruzione (ad es. norme penali, condizioni generali, criteri di idoneità o clausole contrattuali) costituisce ora un motivo di esclusione e di revoca (art. 44 cpv. 1 lett. e). Ai fini di un’esclusione non è necessaria una condanna passata in giudicato: è sufficiente l’avvio di un’inchiesta penale.

A seconda della scelta del Cantone, l'esclusione di futuri contratti sarà limitata ai contratti sotto la responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice che ha effettuato l'esclusione o a tutti i contratti a livello cantonale.

Ripercussioni pratiche

L’ampliamento dell’elenco dei possibili motivi di esclusione e di revoca aumenta la certezza del diritto. Le possibilità di considerare le esperienze negative e di disporre l’esclusione dalle aggiudicazioni avranno considerevoli ripercussioni nella pratica. Le autorità chiamate ad applicare il diritto dovranno chiarire concretamente quali condizioni debbano essere soddisfatte e come debba essere salvaguardato il principio della proporzionalità. L’elenco degli offerenti e dei subappaltatori sanzionati è tenuto a livello intercantonale dalla segreteria dell’OiAp. Le condizioni tecniche e organizzative che consentiranno ai committenti di presentare richieste in merito agli offerenti che figurano nell’elenco e di ottenere informazioni saranno disciplinate d’intesa con la Confederazione.

Pubblicazione e protezione giuridica

La protezione giuridica conferisce agli offerenti la possibilità di presentare ricorso contro il bando, il mancato ottenimento dell’aggiudicazione e determinate decisioni del committente. La protezione giuridica rimane essenzialmente invariata per i Cantoni. Per alcuni Cantoni, tuttavia, la novità consiste nell’obbligo di pubblicare le commesse e le aggiudicazioni su simap.ch.

Commento

Pubblicazioni (art. 48 revCIAP)
Nella procedura di pubblico concorso e in quella selettiva il preavviso, il bando, l’aggiudicazione e l’interruzione della procedura sono pubblicati su simap.ch, così come le aggiudicazioni per incarico diretto di commesse che rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali in base alle eccezioni (cpv. 1). La documentazione del bando deve essere messa a disposizione di norma simultaneamente al bando e anch’essa in forma elettronica (cpv. 2).

Non per tutti i Cantoni è una novità. I Cantoni possono inoltre prevedere la pubblicazione di ulteriori decisioni o la pubblicazione su altri organi (ad es. i Fogli ufficiali; cpv. 7).

Notificazione di decisioni e motivazione (art. 51 revCIAP)
La decisione di aggiudicazione può continuare a essere notificata mediante consegna individuale o, secondo il CIAP riveduto, mediante la pubblicazione dell’aggiudicazione.

La motivazione dell’aggiudicazione deve ora essere sommaria, ossia limitata ai punti menzionati nel revCIAP (cpv. 3). Nelle loro disposizioni di esecuzione i Cantoni possono prevedere, come la Confederazione, una riunione a conclusione della procedura («debriefing»), nella quale gli offerenti che non hanno ottenuto l’aggiudicazione possono essere informati del motivo.

Dipendenza dal valore soglia (art. 52 revCIAP)
La protezione giuridica sussiste almeno a partire dal valore soglia previsto per la procedura su invito, quindi anche per le aggiudicazioni per incarico diretto il cui valore superi questo valore soglia (art. 21 cpv. 1 revCIAP). I Cantoni possono prevedere la protezione giuridica anche per commesse di valore inferiore.

Oggetti del ricorso (art. 53 revCIAP)
Ora sono impugnabili anche le decisioni concernenti le domande di ricusazione e le sanzioni.

Termine di ricorso (art. 56 revCIAP)
Il termine di ricorso non è più di 10, bensì di 20 giorni.

Esame degli atti e diritto di essere sentiti (artt. 51 e 57 revCIAP)
Prima dell’aggiudicazione gli offerenti non hanno diritto di visionare gli atti o di essere sentiti (ossia a un parere sulle decisioni previste)..

Ripercussioni pratiche

L’aspetto più rilevante per la pratica è la possibilità di notificare le aggiudicazioni anche su simap.ch e non solo, come avveniva sinora, personalmente per posta raccomandata. Questo metodo è più vantaggioso, perché più veloce e più semplice, e nel contempo adempie il requisito della pubblicazione ai sensi dell’art. 48 revCIAP. I committenti si risparmiano così una fase di lavoro. Nella pubblicazione il committente deve precisare (ad es. mediante l’indicazione dei rimedi giuridici) se si tratta di una decisione impugnabile oppure se, come sinora, è solo un’informazione concernente un’aggiudicazione già notificata.

Nella pianificazione dei tempi non deve essere dimenticato che il termine di ricorso è stato prolungato di 10 giorni. Inoltre, nei Cantoni che non pubblicavano ancora tutte le decisioni su simap.ch deve essere modificata la prassi di pubblicazione.