Aste elettroniche

Il CIAP riveduto prevede espressamente le aste elettroniche.

Aste elettroniche

Sinora numerosi committenti prevedevano già che le offerte venissero presentate in parte o integralmente per via elettronica per agevolarne la valutazione. Il CIAP riveduto lo prevede ora espressamente.

Sintesi
Il committente decide se l’offerta possa o debba essere presentata elettronicamente, stabilendo la forma e il metodo da utilizzare. Uno standard nazionale ancora non esiste, ma dal 2023 la piattaforma per le commesse pubbliche simap.ch dovrà essere dotata delle necessarie funzioni.

Decisioni del committente
Il committente stabilisce nel bando o nella documentazione del bando se l’asta elettronica è ammessa. Qualora non lo facesse, le aste elettroniche non sono ammesse se non soddisfano eventualmente le prescrizioni del diritto procedurale amministrativo cantonale. In questo caso vanno respinte per essere ripresentate correttamente, se è ancora possibile entro il termine di presentazione delle offerte. Nell’ambito della sua facoltà di definire i requisiti formali, il committente può prescrivere l’obbligatorietà della presentazione delle offerte per via elettronica.

Il committente non è vincolato alle disposizioni del diritto procedurale amministrativo cantonale che per la presentazione delle offerte nelle procedure amministrative prevedono eventualmente la forma cartacea o una particolare forma elettronica. Infatti l’articolo 34 revCIAP prevale su queste disposizioni in qualità di diritto superiore e speciale.

Forma e metodo
Il committente deve indicare la forma e il metodo della presentazione elettronica delle offerte. Non esiste ancora uno standard nazionale, ma dal 2023 la piattaforma per le commesse pubbliche simap.ch dovrà essere dotata delle necessarie funzioni. Sino ad allora occorre osservare quanto segue:

• Il metodo deve essere sicuro poiché le offerte così trasmesse contengono segreti commerciali degni di protezione. La trasmissione in forma di messaggio di posta elettronica non codificato non è sicura, poiché questi messaggi possono essere letti da terzi, di conseguenza può essere adatta al massimo come metodo di trasmissione elettronica volontaria, ma non per quella prescritta. La trasmissione tramite messaggi di posta elettronica codificati o affidabili applicazioni web sono metodi più sicuri. Se viene utilizzato un apposito software, occorre garantire anche che il gestore del software tratti le offerte in modo confidenziale ed eviti eventuali conflitti d’interesse.
• Il committente deve verificare opportunamente l’identità dell’offerente poiché l’offerta produce effetti giuridici per l’offerente. Tra i metodi d’identificazione si annoverano le firme elettroniche riconosciute o un login con una procedura d’identificazione sicura (come la prevista eID) o, eventualmente, anche una verifica per telefono o in altro modo. L’indirizzo e-mail di un’impresa come mittente non è sufficiente ai fini dell’identificazione, poiché può essere facilmente contraffatto.

Aste elettroniche

L’asta elettronica è ora disciplinata nell’articolo 23 CIAP. Non è una procedura di aggiudicazione a sé stante, bensì uno strumento che può essere utilizzato nell’ambito di un progetto di appalto pubblico. Il campo di applicazione dell’asta elettronica riguarda solo le prestazioni standardizzate. Altre prestazioni (ad es. prestazioni di servizio intellettuali) non possono essere dunque oggetto di un’asta elettronica..

Ripercussioni pratiche

Dal momento che la presentazione elettronica delle offerte presuppone, per ragioni di sicurezza, l’impiego di particolari tecnologie che non costituiscono ancora uno standard a livello nazionale, è ipotizzabile che inizialmente continuerà a essere utilizzata selettivamente da parte di committenti specializzati che dispongono delle risorse e dell’esperienza necessarie. Lo stesso vale per le aste elettroniche. Con la prevista introduzione, dal 2023, di una soluzione per la presentazione elettronica delle offerte o le aste elettroniche in simap.ch è auspicabile che la presentazione elettronica delle offerte conosca una maggiore diffusione.

Dialogo

Le disposizioni concernenti il dialogo sono contenute nell’articolo 24 revCIAP.

Commento

Quando viene utilizzato lo strumento del dialogo
Nel caso di commesse complesse, di prestazioni di servizio intellettuali e di acquisto di prestazioni innovative è spesso impossibile descrivere e delimitare con sufficiente precisione il contenuto dell’appalto in una descrizione delle prestazioni già prima del bando. In questo caso si può ricorrere allo strumento del dialogo, da utilizzare nella procedura di pubblico concorso o selettiva. Finora lo strumento del dialogo era stato previsto solo dalla Confederazione.

Vantaggi della procedura di dialogo
Nel quadro del dialogo il committente può elaborare insieme agli offerenti scelti possibili soluzioni o metodologie affinché alla sua conclusione sia disponibile una descrizione della prestazione in grado di tenere adeguatamente conto delle pretese del committente così come delle capacità e delle risorse dell’offerente. Il committente dispone così di uno strumento che gli permette di attingere a conoscenze specifiche dell’offerente su un determinato mercato degli appalti pubblici e di promuovere l’innovazione. In tal modo è possibile evitare interruzioni della procedura e nuovi bandi. Il dialogo consente agli offerenti di non dover concretizzare le loro offerte fin nei minimi dettagli già all’inizio della procedura di aggiudicazione, ma di poterle sviluppare nel corso di un processo in divenire.

Un esempio di questi progetti complessi, le cui condizioni quadro non possono essere definite in anticipo, è la riqualificazione di un’area industriale con utilizzo futuro sconosciuto e numerosi proprietari coinvolti.

Non sono ammesse negoziazioni sui prezzi
In caso di procedure speciali come il dialogo (art. 24) può succedere che all’oggetto della prestazione siano apportate modifiche secondarie. Di norma, in questi casi è quindi appropriata anche una nuova offerta sul prezzo che rispecchi le modifiche anche in termini finanziari. Nella procedura di dialogo le negoziazioni sui prezzi singoli e sui prezzi complessivi sono comunque inammissibili. In tal modo vengono espressamente escluse ulteriori negoziazioni sul prezzo.

Come si svolge una procedura di dialogo?
Prima di tutto il committente indica la procedura di dialogo nel bando, dopo di che ogni offerente può presentare la propria proposta di soluzione o metodologia. Vengono quindi tenuti colloqui bilaterali con gli offerenti selezionati, nei quali il committente si basa sulle loro soluzioni e proposte. Infine il committente decide una proposta di soluzione eventualmente adattata, sulla cui base gli offerenti presentano l’offerta.

Possibili ripercussioni pratiche

La procedura di dialogo pone la qualità al centro ed è uno strumento utile quando devono essere aggiudicate prestazioni difficili da definire (ad es. commesse complesse, prestazioni di servizio intellettuali e acquisto di prestazioni innovative). Presuppone un’elevata disponibilità da parte degli offerenti a partecipare alla procedura ed elaborare una soluzione nel dialogo tra partner. Fino a quando non è deciso il vincitore della procedura, saranno discusse ed elaborate diverse soluzioni con tutti gli offerenti qualificati. All’inizio della procedura il committente deve comunicare se e come sarà indennizzata la partecipazione al dialogo. Tuttavia, senza un indennizzo almeno parziale dei lavori prestati, anche di quelli che non troveranno mai applicazione, questo strumento troverà uno spazio solo marginale.

Inoltre, nel dialogo devono essere salvaguardate la riservatezza in merito a qualunque sviluppo nonché la trasparenza della procedura e la parità di trattamento di tutti gli offerenti.

Contratti quadro

Sebbene non fossero menzionati nel CIAP già in vigore, i bandi finalizzati alla conclusione di contratti quadro sono già utilizzati da tempo nella pratica. L’articolo 25 revCIAP disciplina ora in maniera esplicita il contratto quadro con uno o più aggiudicatari.

Commento

La conclusione di contratti quadro non rappresenta una procedura a sé stante, ma può essere impiegata nell’ambito di una procedura di appalto esistente. Anche se il contratto quadro comporta una certa flessibilità per il servizio di aggiudicazione, il Concordato sancisce chiaramente che sono da stabilire almeno la durata e i prezzi (massimi). Per ottenere prezzi fondati, anche l’oggetto del contratto deve essere stabilito nel modo più concreto e completo possibile.

Il Concordato distingue tra il contratto quadro con un destinatario dell’aggiudicazione (cfr. art. 25 cpv. 4 revCIAP) e quello con più destinatari (cfr. art. 25 cpv. 5 revCIAP). Nel caso del contratto quadro con aggiudicazione multipla vengono ad esempio effettuate tre aggiudicazioni e conclusi tre contratti quadro relativi alle stesse prestazioni con tutti e tre gli aggiudicatari. Il committente decide nel caso concreto in base alle disposizioni del contratto quadro quale delle tre parti del contratto quadro debba fornire la prestazione ove necessaria e diventi parte di un singolo contratto.

Condizioni di partecipazione

Prima di verificare i criteri di idoneità e i criteri di aggiudicazione, il servizio di aggiudicazione deve assicurarsi che gli offerenti e i loro subappaltatori adempiano le condizioni di partecipazione (art. 26 revCIAP).

Commento

Condizioni di partecipazione
Per condizioni di partecipazione è da intendere l’osservanza delle disposizioni in materia di tutela dei lavoratori, delle condizioni di lavoro, della parità salariale tra donna e uomo e del diritto in materia ambientale. Queste condizioni sono enunciate e precisate nell’articolo 12 revCIAP. Tra le condizioni di partecipazione ai sensi del CIAP si annoverano anche il pagamento delle imposte e dei contributi alle assicurazioni sociali nonché l’assenza di accordi illeciti che pregiudichino la concorrenza (art. 26 cpv. 1 CIAP). Come condizione di partecipazione viene infine verificata l’osservanza degli obblighi di annuncio e di autorizzazione secondo la legge del 17 giugno 2005 contro il lavoro nero (LLN), in particolare nell’ambito del diritto in materia di assicurazioni sociali, stranieri e imposte alla fonte.

Prove richieste all’offerente
A prescindere dall’oggetto del contratto, gli offerenti e i loro subappaltatori devono adempiere le condizioni di partecipazione e comprovarlo. La mancata osservanza delle condizioni di partecipazione può comportare misure contro l’offerente, tra cui l’esclusione dalla procedura, la revoca dell’aggiudicazione, una multa o l’esclusione da futuri appalti pubblici (artt. 44 e 45 CIAP). Il committente deve pertanto fare controllare l’osservanza di tali obblighi. Il committente ha la facoltà di decidere quali dichiarazioni o altre prove intende esigere dagli offerenti. In generale è necessaria almeno una dichiarazione su un apposito modulo (autodichiarazione). L’iscrizione in un elenco può essere una prova sufficiente. Il ruolo dell’autorità di aggiudicazione consiste nell’esigere dagli offerenti e dagli eventuali subappaltatori che comprovino l’osservanza delle condizioni di partecipazione. Ora è previsto espressamente che le prove possano essere prodotte anche in una fase più avanzata della procedura di messa a concorso e non più necessariamente al momento della presentazione delle offerte (art. 26 cpv. 3), ma al più tardi prima dell’aggiudicazione.

Possibili ripercussioni pratiche

Le condizioni di partecipazione devono essere contenute nella documentazione del bando (art. 36 lett. c CIAP) e nell’elenco delle informazioni e dei documenti che gli offerenti e i loro subappaltatori devono presentare in relazione a tali condizioni di partecipazione. Il committente deve indicare in quale fase della procedura tali informazioni e documenti debbano essere prodotti.

Criteri di idoneità

Il CIAP riveduto contiene una disposizione concernente i criteri di idoneità (art. 27 CIAP). Tale disposizione riprende nella sostanza il contenuto delle Direttive d’aggiudicazione (DAAP), con alcune integrazioni dalla giurisprudenza.

Commento

Criteri oggettivi, necessari e verificabili
I criteri di idoneità devono essere definiti in modo esaustivo nel bando o nella documentazione del bando. Devono essere oggettivi ed essenziali per l’esecuzione della commessa, ma innanzitutto devono essere verificabili. Il committente deve dunque indicare quali prove debbano essere prodotte in riferimento ai criteri di idoneità che ha stabilito. Nel Concordato riveduto è previsto che le prove necessarie possono essere presentate anche in una fase successiva della procedura di aggiudicazione e non più necessariamente al momento della presentazione dell’offerta.

Tipo di criteri
I criteri di idoneità riguardano normalmente l’idoneità professionale, finanziaria, economica, tecnica e organizzativa degli offerenti, come pure la loro esperienza. L’articolo 27 capoverso 2 CIAP non contiene un elenco esaustivo di questi criteri, che il committente può decidere liberamente. Tuttavia i criteri di idoneità devono riferirsi sempre agli offerenti e non possono restringere la cerchia degli offerenti di più di quanto sia giustificato dall’oggetto dell’appalto. Il committente pubblico non può altresì pretendere che all’offerente siano già state aggiudicate una o più commesse pubbliche.

Elenco degli offerenti idonei
Il CIAP prevede che il committente o l’autorità competente per legge possa tenere un elenco degli offerenti idonei ad assumere commesse pubbliche (art. 28 CIAP). Tale elenco facilita all’offerente la prova della sua idoneità.

Possibili ripercussioni pratiche

I criteri di idoneità dovrebbero essere stabiliti nel bando o nella documentazione del bando analogamente a quanto avviene per i criteri di aggiudicazione. Tali criteri garantiscono che l’offerente disponga delle capacità necessarie per eseguire la commessa. Questo approccio è in linea con la nuova visione degli appalti pubblici orientati alla qualità.

Criteri di aggiudicazione

L’art. 29 revCIAP, nella sua enumerazione semplificativa e non esaustiva dei possibili criteri di aggiudicazione, attribuisce una notevole importanza alla qualità e alla sostenibilità. Nella decisione di aggiudicazione viene così attribuito un peso maggiore alla qualità dell’offerta.

Commento

Un generale rafforzamento della concorrenza basata sulla qualità e non sul prezzo era auspicato sia dal Parlamento federale sia dai Cantoni. Questo cambiamento di paradigma dovrebbe essere considerato tanto quanto la possibilità di inserire in futuro gli aspetti della sostenibilità tra i criteri di aggiudicazione.

Principali cambiamenti

Due criteri obbligatori: prezzo e qualità
Così come per il prezzo, d’ora in poi dovrà essere sempre considerato anche il criterio della qualità. L’obiettivo è dare un peso maggiore al principio dell’orientamento alla qualità nella prassi degli appalti pubblici. Fa eccezione l’aggiudicazione delle prestazioni standardizzate (art. 29 cpv. 4 CIAP). Oltre a questi due criteri, l’autorità di aggiudicazione può decidere di stabilirne altri se lo ritiene opportuno.

Plausibilità dell’offerta
La plausibilità dell’offerta può essere applicata come criterio di aggiudicazione. Il committente può quindi valutare meno positivamente un’offerta che sottovaluti notevolmente l’onere collegato alla prestazione e/o non riconosca la difficoltà del progetto.

Sostenibilità
Il criterio della sostenibilità nelle sue tre dimensioni (economica, ecologica e sociale) è ora inserito a pieno titolo nell’articolo 29 revCIAP. In particolare i criteri ecologici possono riferirsi non solo all’oggetto stesso dell’appalto, ma anche alla sua produzione, al suo utilizzo e smaltimento.

Criteri estranei all’aggiudicazione per le commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali
Il CIAP 2019 introduce per i committenti pubblici la possibilità di criteri cosiddetti «estranei all’aggiudicazione» in un appalto pubblico. Questi criteri sono enunciati nell’articolo 29 capoverso 2. Il committente può considerare a titolo complementare in quale misura l’offerente propone posti di formazione per gli apprendisti nella formazione professionale di base, posti di lavoro per i lavoratori più anziani o il reinserimento professionale di disoccupati di lunga durata. Si tratta di criteri sociali cui è possibile ricorrere solo per le aggiudicazioni nel settore del mercato interno.

Maggiori informazioni

• Capitolo 02 "Sostenibilità"

Consorzi e subappaltatori

Nell’articolo 31 revCIAP viene mantenuta come principio l’ammissibilità di subappaltatori e consorzi. Le candidature multiple di subappaltatori e membri di consorzi sono ammesse solo in via eccezionale. La prestazione caratteristica deve essere fornita dall’offerente stesso.

Commento

Ammissibilità di subappaltatori e consorzi
L’ammissibilità di subappaltatori e consorzi non deve essere inutilmente limitata poiché queste due forme di collaborazione contribuiscono a promuovere la concorrenza. Nel caso in cui entrambe vengano escluse, tale decisione deve essere motivata. L’obbligo di motivazione viene meno se almeno una di queste forme di collaborazione è ammessa.

Le candidature multiple sono possibili, ma è necessaria un’indicazione esplicita
Il Concordato prende esplicitamente posizione sul tema delle candidature multiple di subappaltatori o di offerenti nel quadro di consorzi, che sono possibili soltanto se espressamente ammesse dal committente. In tale circostanza, un subappaltatore o un membro di un consorzio può accordarsi con più offerenti per presentare un’offerta comune. Da un lato, questa situazione aumenta effettivamente il rischio che, ad esempio, la candidatura multipla di uno specialista quale subappaltatore o membro di un consorzio consenta a quest’ultimo di influire sulle offerte dei diversi offerenti, condizionando in tal modo il risultato del bando.

Dall’altro lato, a seconda della situazione di mercato, può essere inevitabile che diversi offerenti ricorrano allo stesso subappaltatore, in particolare in settori altamente specializzati. Se non sono espressamente ammesse nel bando o nella documentazione del bando, le candidature multiple non sono possibili. Una candidatura multipla comporta in tal caso l’esclusione di tutte le offerte in cui è coinvolto l’offerente in questione.

L’offerente è tenuto a fornire la prestazione caratteristica
Il Concordato obbliga l’offerente a fornire autonomamente la prestazione caratteristica. In questo modo si vuole evitare che l’offerente si limiti a offrire solamente «il proprio nome» e la propria copertura finanziaria, ma che le prestazioni essenziali o chiave vengano invece fornite dai subappaltatori cui fa ricorso.

A livello pratico tale disposizione è problematica poiché il concetto di «prestazione caratteristica» non è definito in modo chiaro. La questione dovrà sicuramente essere ancora precisata dalla giurisprudenza e dalla dottrina.

Chi è subappaltatore?
Subappaltatore è colui che fornisce una parte della commessa su incarico dell’aggiudicatario e quindi è una persona ausiliaria dell’aggiudicatario ai sensi dell’articolo 101 del Codice delle obbligazioni (CO). Non è un subappaltatore, ma semplicemente un fornitore, chi fornisce all’aggiudicatario solo singoli materiali o prestazioni di servizio. Sono considerati subappaltatori anche i subappaltatori di subappaltatori (e via di seguito).

Ripercussioni pratiche

Se intende consentire la candidatura multipla, il servizio di aggiudicazione deve indicarlo esplicitamente nella documentazione del bando. Ciò presuppone una buona conoscenza del mercato o idonee analisi di mercato.

La nozione di «prestazione caratteristica» è soggetta a interpretazioni, quindi rappresenta una difficoltà che la prassi dovrà affrontare con la necessità di trovare soluzioni opportune. La pratica dimostrerà fino a che punto la «prestazione caratteristica» dovrebbe o deve costituire nel bando la parte prevalente della prestazione da offrire. In proposito i servizi richiedenti sono esortati in futuro a comporre pacchetti contrattuali nell’elenco delle prestazioni da fornire che consentano l’attribuzione della «prestazione caratteristica» a un offerente.

Maggiori informazioni

• Promemoria relativo al ricorso a subappaltatori (CA/KBOB)