Concezione del Concordato riveduto

Con la revisione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (revCIAP) sono stati perseguiti i seguenti obiettivi importanti:

• trasposizione del riveduto accordo GPA 2012 nel diritto nazionale svizzero;
• armonizzazione degli atti normativi della Confederazione e dei Cantoni;
• armonizzazione degli atti normativi dei Cantoni.

Nell’ottica di un’armonizzazione tra gli atti dei singoli Cantoni, nel CIAP sono state integrate le Direttive d’aggiudicazione (DAAP), ossia le disposizioni di esecuzione. L’articolo 63 capoverso 4 riconosce ai Cantoni la facoltà di emanare proprie disposizioni. Il suddetto articolo prevede che, nel rispetto degli impegni internazionali della Svizzera, i Cantoni possono emanare disposizioni di esecuzione in particolare per gli articoli 10, 12 e 26. Gli offerenti hanno dunque una base giuridica il più possibile unitaria su cui concentrarsi.

La struttura del CIAP riveduto si basa su quella del GPA 2012 e sull’iter di una procedura di aggiudicazione.

In sintesi:

• tutti gli aspetti essenziali sono disciplinati nel CIAP;
• l’ordine delle disposizioni corrisponde all’iter della procedura di appalto.

Grazie alla nuova concezione e impostazione, la struttura e i contenuti del CIAP riveduto sono più chiari e completi rispetto al CIAP vigente. La migliore comprensibilità consentirà una maggiore certezza del diritto e un’applicazione semplificata delle norme.

Sostenibilità

Un’importante novità consiste nel rafforzamento del principio della sostenibilità a livello di Concordato, considerato che tale concetto è stato inserito nell’articolo concernente lo scopo del CIAP.

Commento

È ipotizzabile che sorgano conflitti tra gli obiettivi dei diversi principi dell’articolo concernente lo scopo (art. 2 revCIAP); a seconda dei casi, ad esempio, al principio della sostenibilità potrebbe essere attribuito un peso maggiore rispetto al principio dell’economicità. Tuttavia non è ammissibile ricorrere alla sostenibilità con lo scopo di proteggere l’economia nazionale. Nell’ottica della parità di trattamento deve essere comunque richiesta l’osservanza di uno standard equivalente dei criteri di sostenibilità.

Condizioni di partecipazione
Come nel CIAP tuttora in vigore, anche nella versione riveduta il committente aggiudica le prestazioni da fornire in Svizzera solo a offerenti svizzeri che osservano le disposizioni in materia di tutela dei lavoratori e le condizioni di lavoro determinanti nel luogo di origine. Rientrano fra queste le disposizioni imperative del Codice delle obbligazioni, della legge sul lavoro, della legge sulla parità dei sessi come pure le disposizioni dei contratti collettivi e normali di lavoro. Gli offerenti esteri devono imperativamente osservare le disposizioni determinanti nel luogo della prestazione (cfr. anche la perizia della COMCO concernente l’ammissibilità del principio del luogo della prestazione). Nel CIAP riveduto viene mantenuto il principio del luogo di origine. In caso di prestazioni da fornire all’estero, ad esempio le forniture, le commesse possono essere aggiudicate solo a offerenti che osservano almeno le convenzioni fondamentali dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL). Il committente può inoltre esigere che siano osservati altri standard internazionali importanti in materia di lavoro.

Nell’articolo 12 capoverso 3 revCIAP viene ora sancito il principio secondo cui il committente può aggiudicare una commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano almeno le prescrizioni in materia di protezione dell’ambiente e di conservazione delle risorse naturali in vigore nel luogo della prestazione. Per la Svizzera si applicano le disposizioni del diritto svizzero in materia ambientale.

In conformità all’articolo 12 capoverso 4 revCIAP, i subappaltatori sono a loro volta tenuti a osservare le disposizioni in materia di tutela dei lavoratori, le condizioni di lavoro, la parità salariale nonché le prescrizioni relative alla protezione dell’ambiente e alla conservazione delle risorse naturali.

La sostenibilità nell’ambito dei criteri di aggiudicazione
Il nuovo Concordato conferma la prassi attuale, considerando la sostenibilità come espressamente ammissibile fra i criteri di aggiudicazione. La novità è costituita dalla menzione esplicita della «sostenibilità» quale possibile criterio di aggiudicazione (cfr. art. 29 cpv. 1 revCIAP)..

Un’altra importante novità è l’indicazione del criterio dei «costi del ciclo di vita». Nell’applicazione di questo criterio tutti i costi derivanti dall’acquisto e dallo svolgimento di una prestazione (ad es. costi di acquisto, di esercizio, di smantellamento e di smaltimento nonché i costi esterni) devono essere considerati e valutati. I costi di esercizio comprendono i costi d’utilizzazione (ad es. il consumo di fonti energetiche e altre risorse) nonché i costi di manutenzione.

Il rafforzamento del ruolo della sostenibilità emerge inoltre nell’articolo 29 capoverso 2 revCIAP, che tra i criteri di aggiudicazione per le commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali prevede non solo l’offerta di posti di formazione per gli apprendisti nella formazione professionale di base, ma anche quella di posti di lavoro per i lavoratori più anziani o il reinserimento professionale di disoccupati di lunga durata.

La sostenibilità nell’ambito delle specifiche tecniche
L’osservanza del principio della sostenibilità (in particolare sotto il profilo ecologico ed economico) può continuare a essere verificata nell’ambito delle specifiche tecniche, ad esempio mediante i cosiddetti marchi e certificati..

Il nuovo Concordato prevede espressamente la considerazione degli aspetti ecologici nel quadro delle specifiche tecniche (cfr. art. 30 cpv. 4 revCIAP). Inoltre i criteri che non risultano visibili nel prodotto finito ma che si riferiscono al processo di produzione sono considerati ammissibili nel modello di messaggio concernente la revisione del CIAP; ciò rappresenta un’importante novità che apre nuovi margini di manovra. In proposito occorre tenere presente che questi criteri devono presentare un nesso oggettivo con l’oggetto dell’appalto e modificare (positivamente) almeno il valore e le caratteristiche del prodotto (ad es. legno proveniente da una gestione naturalistica del patrimonio forestale, prodotti di animali da allevamento rispettoso delle esigenze della specie).

Ripercussioni pratiche

Nel Concordato riveduto la sostenibilità riveste un ruolo fondamentale. Per tenerne conto, ai servizi di aggiudicazione è stato concesso un margine di manovra più ampio che ora dovrà essere utilizzato ove opportuno. Il maggior peso riconosciuto alla sostenibilità dovrà inevitabilmente caratterizzare di più l’impostazione dei criteri per i bandi futuri.

Maggiori informazioni

• Perizia della COMCO concernente l’ammissibilità del principio del luogo della prestazione
• Capitolo 15 ««Criteri di aggiudicazione»»
• Piattaforma per gli appalti sostenibili https://www.woeb.swiss/

Campo d’applicazione

Fatte salve poche eccezioni (art. 10), il CIAP riveduto si applica all’intero sistema delle commesse pubbliche (come definito negli art. 8 e 9 CIAP) dei committenti pubblici che sottostanno all’Accordo (come definiti nell’art. 4 CIAP).

Commento

Commessa pubblica
Il CIAP riveduto contiene una definizione esplicita di commessa pubblica. Una commessa pubblica è definita come un contratto concluso tra il committente e l’offerente allo scopo di adempiere un compito pubblico. È a titolo oneroso ed è caratterizzata da uno scambio di prestazioni e controprestazioni, fermo restando che la prestazione caratteristica è fornita dall’offerente (art. 8 cpv. 1 CIAP).

Anche il trasferimento di un compito pubblico o il rilascio di una concessione sono considerati una commessa pubblica solo a determinate condizioni, definite nell’articolo 9 CIAP. Le particolari disposizioni del diritto federale e cantonale, che prevedono la loro aggiudicazione in conformità all’articolo 2 capoverso 7 della legge federale del 6 ottobre 1995 sul mercato interno (LMI; RS 943.02) e disciplinano la procedura di aggiudicazione, prevalgono tuttavia sul diritto generale in materia di appalti pubblici (ad es. utilizzo del sottosuolo).

Eccezioni
L’articolo 10 capoverso 1 CIAP enuncia le fattispecie escluse dal campo d’applicazione. In linea di principio questo elenco è esaustivo. In virtù dell’articolo 63 capoverso 4 CIAP i Cantoni hanno tuttavia la possibilità di ampliare il campo d’applicazione con disposizioni di esecuzione. Possono decidere, ad esempio, di non escludere contratti con organizzazioni per l’integrazione sociale e professionale oppure di assoggettare integralmente o parzialmente le casse pensioni cantonali o comunali alle disposizioni del diritto pubblico.

Nell’articolo 10 capoverso 2 il CIAP esclude espressamente quattro tipi di contratti: contratti di monopolio, contratti instate, inhouse e quasi-inhouse.

Committenti
Per le commesse che rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali sono considerati committenti le autorità dello Stato, le unità amministrative centrali e decentralizzate, comprese le istituzioni di diritto pubblico a livello cantonale, distrettuale e comunale, ad eccezione delle loro attività commerciali o industriali. Lo stesso dicasi per le autorità dello Stato e le imprese pubbliche e private che forniscono prestazioni di servizio pubbliche e alle quali sono conferiti diritti esclusivi o speciali nell’ambito della fornitura di servizi di trasporto, approvvigionamento di acqua ed energia (art. 4 cpv. 1–3 CIAP).

Per le commesse che non sono oggetto di trattati internazionali sono considerate committenti anche altre autorità preposte a compiti cantonali e comunali, purché non esercitino attività commerciali o industriali, nonché fornitori di oggetti e prestazioni di servizio, che sono sovvenzionati con fondi pubblici per oltre il 50 per cento dei costi complessivi (art. 4 cpv. 4 CIAP).

Infine i terzi che aggiudicano una commessa pubblica per conto di uno o più committenti sottostanno a nuovi obblighi (art. 4 cpv. 5 CIAP).

Possibili ripercussioni pratiche

Il CIAP elimina incertezze giuridiche definendo con maggiore precisione il campo d’applicazione soggettivo e quello oggettivo.

Maggiori informazioni

• Allegato 1 CIAP
• Allegati 4, 5 e 6 GPA 2012

Trasferimento di compiti pubblici e rilascio di concessioni

Il trasferimento di un compito pubblico o il rilascio di una concessione sono considerati una commessa pubblica se, in virtù di tale trasferimento o rilascio, sono conferiti all’offerente diritti esclusivi o speciali esercitati nell’interesse pubblico, per i quali l’offerente riceve direttamente o indirettamente una retribuzione o un’indennità. Sono fatte salve le disposizioni previste da leggi speciali del diritto federale e cantonale.

Commento

Le concessioni del diritto amministrativo svizzero hanno molte sfaccettature, poiché non esiste un unico tipo di concessione. Se concernono il trasferimento di un compito pubblico, esse sono assoggettate al diritto in materia di appalti pubblici.

A differenza delle «concessioni edili», assoggettate negli Stati dell’UE e dell’AELS (tranne in Svizzera), le cosiddette concessioni di prestazioni di servizio non sono assoggettate né dal GPA 1994 né dal GPA 2012.

La concessione di prestazioni di servizio può riguardare, ad esempio, lo smaltimento di determinati rifiuti o l’esercizio di un parcheggio pubblico.

Occorre osservare anche l’articolo 8 CIAP dove viene sancito che una commessa pubblica è un contratto concluso tra il committente e l’offerente allo scopo di adempiere un compito pubblico. Dovrà essere deciso caso per caso se applicare l’articolo 8 o l’articolo 9.

Ripercussioni pratiche

Per i Cantoni e i Comuni vige l’obbligo di svolgere un concorso secondo l’articolo 2 capoverso 7 della legge sul mercato interno (LMI), quando la concessione è concessa a fini commerciali.

Tuttavia, sulle concessioni di monopoli e servizi pubblici il diritto in materia di appalti pubblici, che è focalizzato sulla concorrenza e sull’economicità, non fornisce sempre un quadro adeguato per l’aggiudicazione di tali concessioni. Prevalgono le norme fondate su leggi speciali del diritto federale e del diritto cantonale, ad esempio la legge sull’approvvigionamento elettrico (LAEl) o la legge sul trasporto dei viaggiatori (LTV).

Commesse inhouse, quasi-inhouse e instate

In queste tre situazioni non deve essere svolta alcuna procedura di aggiudicazione. Le disposizioni giuridiche sono contenute nell’articolo 10 capoverso 2 revCIAP.

Commento

Instate

In questo caso, un committente pubblico acquista prestazioni da un fornitore assoggettato anch’esso al diritto in materia di appalti pubblici (federale o cantonale). Il committente e il fornitore della prestazione sono persone giuridiche distinte che si possono situare allo stesso o a un diverso livello istituzionale (Confederazione, Cantone, Comune). A differenza delle commesse quasi-inhouse, in questo caso non sono richiesti requisiti particolari in materia di controllo o ambito di attività (vedasi più sotto).

La condizione necessaria, tuttavia, è che non vi sia distorsione della concorrenza. Ciò si può presupporre quando nessun privato detiene una partecipazione nel fornitore della prestazione e quando quest’ultimo non fornisce la prestazione in concorrenza con privati. Questa seconda condizione implica, in particolare, che l’attività del fornitore della prestazione non deve essere di natura commerciale e che lo stesso non deve partecipare a procedure di aggiudicazione pubbliche. Nel caso in cui fornisca le proprie prestazioni anche a privati, esse devono essere di interesse pubblico.

Inhouse

Questa situazione dovrebbe essere già nota ai committenti. Si tratta infatti della codificazione della prassi vigente. Occorre sempre considerare che la commessa «inhouse» può svolgersi solo all’interno della stessa persona giuridica, quindi il committente e il fornitore della prestazione appartengono alla stessa unità giuridica, ad esempio se un Dipartimento affida un incarico a un altro. In tal caso non sono coinvolti terzi, quindi l’operazione è neutrale sotto il profilo della concorrenza.

Quasi-Inhouse

Si tratta di un’eccezione per le commesse da aggiudicare a fornitori assimilabili a un servizio del committente per quanto riguarda il controllo e l’attività principale.

Affinché si configuri un’aggiudicazione di tipo «quasi-inhouse» devono essere soddisfatte contemporaneamente quattro condizioni:

1. il committente e il fornitore della prestazione sono persone giuridicamente distinte;
2. nessun privato detiene partecipazioni nel fornitore della prestazione;
3. il committente esercita sul fornitore della prestazione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La questione decisiva è stabilire se nel caso concreto il committente può esercitare sul fornitore della prestazione un’influenza determinante de iure e de facto. Tale controllo può essere svolto anche da diversi committenti pubblici. In questi casi il committente che intende ricorrere a un’aggiudicazione «quasi-inhouse» deve poter partecipare al controllo comune, ad esempio tramite membri di un organo direttivo comune.
4. Il fornitore fornisce le proprie prestazioni essenzialmente (almeno per l’80 % del fatturato) per il committente che lo controlla.

In questo modo viene recepita nel diritto svizzero sugli appalti pubblici la cosiddetta «prassi Teckal» della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE).

Ripercussioni pratiche

Queste tre modalità di aggiudicazione consentono l’acquisto di prestazioni senza l’applicazione del diritto in materia di appalti pubblici. La scelta di acquistare le prestazioni necessarie attraverso una di queste modalità oppure sul libero mercato rientra nella sfera discrezionale del committente. Queste tre eccezioni vengono ora disciplinate nella legge per la prima volta in Svizzera. Dal momento che praticamente non esiste ancora una giurisprudenza in materia, la situazione giuridica è, nei dettagli, ancora incerta.

Ricusazione

Gli offerenti hanno diritto alla valutazione delle loro offerte da parte di un’istanza indipendente. In passato le norme di ricusazione erano verificate sulla base del diritto cantonale di procedura e con questa disposizione vengono armonizzate.

Commento

Il diritto a una valutazione da parte di un’istanza indipendente non può portare a rendere più restrittivi i requisiti nei confronti dei partecipanti alla procedura presso il committente o in un gruppo di esperti.

Determinante ai fini della ricusazione di un partecipante alla procedura presso un committente o un gruppo di esperti deve essere non solo un interesse diretto, ma soprattutto un interesse personale nell’assegnazione del mandato.

La domanda di ricusazione deve essere presentata non appena si è a conoscenza del motivo (art. 13 cpv. 2).

Ripercussioni pratiche

L’articolo 13 CIAP contiene un’enunciazione funzionale dei possibili motivi che possono giustificare o esigere una ricusazione. La mera parvenza di prevenzione non basta; la prevenzione deve avere ripercussioni concrete sulla procedura di appalto. Sono motivi di ricusazione:

• l’interesse personale in una commessa;
• l’essere il coniuge o il partner registrato di un offerente o di un membro di uno dei suoi organi o il convivente di fatto di un offerente o un membro di uno dei suoi organi;
• la parentela o l’affinità con un offerente o un membro di uno dei suoi organi fino al terzo grado in linea collaterale;
• l’essere rappresentanti di un offerente o avere agito per un offerente nella medesima procedura;
• altre circostanze che impediscono la necessaria indipendenza.

Preimplicazione e analisi di mercato

Eventuali analisi di mercato e la partecipazione alle stesse non comportano una preimplicazione inammissibile a condizione che il vantaggio in termini di conoscenze o di concorrenza venga compensato con mezzi adeguati.

Commento

Preimplicazione
La disciplina della preimplicazione deriva dai principi della parità di trattamento e della trasparenza. È data preimplicazione quando un offerente ha partecipato alla preparazione di una procedura di appalto. Si deve presupporre una partecipazione ad esempio quando un offerente allestisce le basi del progetto per il servizio di aggiudicazione prima di un appalto, elabora la documentazione del bando o fornisce consulenza al servizio di aggiudicazione riguardo a determinati requisiti (come le specifiche tecniche). In tal modo l’offerente in questione ottiene, rispetto ai suoi concorrenti, un vantaggio in termini di conoscenze e/o concorrenziale in vista di una futura procedura di appalto. Tuttavia, se tale vantaggio può essere compensato con mezzi adeguati, l’offerente preimplicato può essere comunque ammesso alla procedura. L’articolo 14 capoverso 2 riporta esempi di adeguate misure di compensazione. Ad esempio, il servizio di aggiudicazione può mettere a disposizione degli altri offerenti la documentazione e le informazioni rilevanti elaborate per la procedura in corso in vista della presentazione dell’offerta, comunicare il nome dell’offerente preimplicato e prorogare il termine per la presentazione delle offerte. Se il vantaggio in termini di conoscenze non può essere compensato in tal modo, l’offerente preimplicato deve essere escluso dalla procedura.

In via eccezionale, un offerente può essere ammesso alla procedura nonostante la preimplicazione nel caso in cui la sua esclusione pregiudichi una concorrenza efficace. Tale rischio può sussistere ad esempio quando, a fronte di due soli potenziali offerenti, uno di essi deve essere escluso in quanto preimplicato.

Analisi di mercato
Il capoverso 3 concernente le analisi di mercato è stato aggiunto in occasione della revisione. Le analisi di mercato (chiamate anche «requests for information», RfI) che precedono un appalto sono necessarie quando il servizio di aggiudicazione non conosce a sufficienza il mercato. Dette analisi sono ammesse e non comportano una preimplicazione contraria al diritto in materia di appalti pubblici a condizione che i principi dello stesso (in particolare la parità di trattamento e la trasparenza) possano essere debitamente osservati nei termini sopra descritti.

Le analisi di mercato possono essere svolte dal servizio di aggiudicazione stesso oppure da un terzo indipendente rispetto alla cerchia dei potenziali offerenti. Ad esempio possono essere pubblicate come preavviso sulla piattaforma simap.ch. In questo caso il preavviso dovrebbe descrivere il progetto e indicare quali informazioni saranno richieste ai potenziali offerenti ed entro quando. La partecipazione o la non partecipazione a una di queste RfI non ha ripercussioni sulla posizione degli offerenti in una successiva procedura di appalto.

Il committente dovrebbe pubblicare i risultati dell’analisi di mercato nella documentazione del bando in modo che tutti i potenziali offerenti dispongano per quanto possibile delle stesse informazioni. Deve tuttavia garantire che non sia violata l’eventuale riservatezza delle informazioni ottenute e che non siano consentiti né agevolati accordi tra gli offerenti. A tal fine può eventualmente sintetizzare o rendere anonimi i risultati.

Ripercussioni pratiche

Con l’articolo 14 revCIAP viene uniformata la situazione giuridica già in vigore in materia di preimplicazione. Sinora alcuni Cantoni e tribunali seguivano una prassi relativamente rigorosa, inducendo talvolta i committenti a non svolgere i necessari accertamenti preliminari. Ciò compromette spesso la qualità dei bandi. Questa nuova disposizione consente ora una gestione unitaria nei Cantoni.

La nuova legislazione precisa che i contatti con i potenziali offerenti e l’ottenimento di informazioni da loro sono ammessi per consentire ai committenti di farsi un’idea di che cosa il mercato offra e a quali condizioni. Tuttavia, in nome del principio della trasparenza e della parità di trattamento, i committenti devono garantire che tutti i potenziali offerenti dispongano delle stesse informazioni.

Particolarità del cantone

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